DIREITO SOCIAL À MORADIA, implícito no art.
5º da Constituição Federal de 1988.
Mozar Costa de Oliveira — bacharel em filosofia (Universidad Comillas de
Madrid), mestre e doutor em
direito (USP), desembargador aposentado (Tribunal de Justiça de São Paulo),
professor aposentado de direito (Universidade Católica de Santos, São Paulo).
LIGEIRA
INTRODUÇÃO
Entre
as obras sociológicas do brasileiro F. C. Pontes de Miranda figuram algumas sobre
os direitos do homem. Em 1933 ele já
os denominava “novos direitos do homem” — são cinco: direito à subsistência, ao
trabalho, à educação, à assistência e direito “ao ideal”. Entende ser a moradia (a casa de morada, a vivenda, a
habitação) um dos objetos próprios do direito à assistência. Disse-o
literalmente. [1] É
que o velho problema social entra em pauta em quase todos os Estados
democráticos do mundo atual. [2]
É
este o item do presente estudo, a começar pelo chamado “direito internacional
público”; melhor, Direito das Gentes ou Direito Supraestatal.
I — DIREITO SUPRAESTATAL
Direito das
Gentes (“internacional público”) é o sistema das regras jurídicas
supra-estatais. Suas fontes ejetoras escritas principais (como a Carta da ONU, os
tratados et similia) foram precedidas
do costume e dos princípios gerais de direito concebidos no correr da História
pelos componentes da Humanidade. O seu fundamento é a necessidade de ordem
sustentável ou tolerável para a convivência internacional, isto é, entre todos
os Povos. O conjunto dessas regras jurídicas é chamado de primário porque todos se
subordinam igualmente ao sistema jurídico supra-estatal — é este o sistema de
direito situado acima (=supra) de
todo e qualquer Estado da Terra. Assim é bem o caso da “Declaração Universal
dos Direitos do Homem”. A 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral
das Nações Unidas adotou e proclamou essa Declaração Universal dos Direitos do
Homem. Depois de tão histórica medida, a Assembleia solicitou a todos os países
Membros que publicassem o texto da Declaração "para que fosse disseminado,
mostrado, lido e explicado, principalmente nas escolas e outras instituições
educacionais, sem distinção nenhuma baseada na situação política dos países ou
territórios."
Ficou
então estabelecido assim no artigo xxv:
1. Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de
assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação,
vestuário, habitação, [...]
Conclui-se,
pois, que os brasileiros pobres têm direito à habitação mesmo que não vigesse assim
na Constituição Federal de 1988 o artigo 6º:
São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A questão
central é aqui saber se esse direito é (a)
com a mesma garantia dos demais direitos regrados no cerne rígido da nossa constituição federal (artigo 5º) e (b) se é de aplicação imediata.
Ora, (a) a garantia na Constituição Federal de 1988 é salvaguarda, proteção,
firmeza de perspectiva oriunda da infalibilidade do exercício de direito
subjetivo. Quem tem direito a exprimir opinião está garantido de haver
providência estatal contra quem atentar contra esse exercício de opinião. Deste
mesmo modo é garantido o direito à moradia. (b) O direito à moradia aloja-se em regra jurídica de aplicação
imediata porque esses direitos sociais do artigo 6º se situam em regra jurídica bastante em si, não em
regra jurídica programática. As
regras jurídicas bastantes em si são
as que não necessitam de norma regulamentadora para incidirem sobre os fatos
(suporte fático); são self-enforcing,
ao passo que as programáticas apenas
orientam o poder legislativo no cumprimento da pauta dos seus trabalhos (torna-se
obrigatório nos seus programas). Ocorre que para se exercer o direito à moradia
é supérflua qualquer regulamentação em outra norma posta em lei; seria uma
demasia normativa[3].
Depende, claro
está, da situação econômica do país mas, como se cuida de direito a levar uma
vida digna — vida superior à só animalidade —, os responsáveis pela economia do
todo e qualquer país haverá de dar-lhe prioridade. Em havendo postergação pela
preferência dada a outras despesas, o ato jurídico que der tal prioridade é
nulo e, como tal, é atacável por ação popular, artigos 1º, 2º alínea e,[4]
para se lhe decretar a nulidade. É que nenhum agente público tem competência
para dar prioridade a outra despesa antes de atendido a direito como o da
moradia, salvo se for para atendimento a outro direito de urgência maior, como assistência
médica, remédios, alimento. A prova dessa situação fática pode fazer-se com o
parecer de pessoa idônea, física ou jurídica, em procedimento administrativo ou
em processo judicial de rápida tramitação. É, portanto, questão solúvel; o que
eventualmente faltará será a chamada “vontade
política” de autoridades públicas eivadas de egoísmo...
II. DIREITOS HUMANOS.
A expressão
"direitos humanos" vem sendo usada a torto e a direito, tornando-se
um estereótipo quando o escritor, ou orador, quer aludir a tudo quanto se
refere à dignidade do ser humano, ou a algo de que ele necessita, ou ainda
quando o apriorismo impensado o faz apregoador retórico desses direitos no prol
de alguém, mesmo quando este não é merecedor de amparo, seja o jurídico seja o
meramente moral. De modo algum não parece ser este, porém, o caminho
construtivo para se entenderem assuntos que qualquer pessoa está tentando
descrever. A não se corrigir mau hábito desta natureza, criam-se barafundas sem
conta, e sabemos que balbúrdias não levam a melhor entendimento de coisa
alguma.
II.1. Imprecisão de conceitos tem efeitos danosos na prática.
Nos
dias que passam lemos e ouvimos referências aos "direitos humanos"
para significar, por exemplo, que as instituições especializadas, bem como em
geral todo o Povo brasileiro, hão de estar com a atenção posta na polícia para
ela não cometer erros no combate aos encapuçados e mascarados, como os membros
do grupo Black Blocs de ideologia
anarquista e prática arruaceira, com quebras em repartições públicas e lojas[5].
Quer isto dizer, pois, que a confusão cognitiva do conceito de "direitos
humanos" induz pessoas adultas a se arrecearem de medidas endereçadas à
mantença da ordem pública. É por desconhecerem a importância do controle a ser
mantido sobre a desordem violenta desencadeada contra inocentes, até já com alguns
indícios de guerra civil.
Verdade é que
também aí os agentes estatais cometem ilícitos, mas não parece justificável
tanta preocupação com os "direitos humanos" desses arruaceiros —
preocupação e cuidado em grau superior ao que se há de manter para com as pessoas
ordeiras, e os policiais em ação contrária à violência de rua. Estes
pseudo-heróis da defesa dos "direitos humanos" carecem de precisão,
rigor e exatidão conceituais sobre o sentido da expressão "direitos
humanos". Daí que, exatamente em sentido oposto, empreendemos o presente
trabalho, onde se destacam os conjuntos de pobre e pequeno, desvalido,
sofredor, necessitado, socialmente humilhado e
injustiçado, o desproporcionalmente mal aquinhoado com as vantagens usufruídas
pela gente mais rica, o alquebrado, o oprimido por poderosos em matéria de
política e economia
II. 2.
“Direitos humanos" segundo a teoria geral da dogmática jurídica.
Os
direitos humanos são atribuições de bens de vida que, como os demais direitos
subjetivos, entram na esfera jurídica do titular deles. Os conteúdos são
classificáveis por critérios de ciência positiva (conhecimento do “posto” pela
natureza, não conhecimento do material construído pela mente)[6].
São bens, situações ou objetos de variada ordem, benéficos à pessoa. São as
vantagens existenciais conaturais em Religião, de Moral, de Artes, de Direito,
de Política, de Economia e de Ciência. Quem carecer delas em grau intolerável decairá do seu nível mais alto: o nível do ser
vivo dotado de dignidade: ratio e
capacidade de dar-se (com um mínimo
tolerável de busca de si próprio). Abaixo do humano situa-se a animalidade não
inteligente. Nos brutos há algo semelhante
à inteligência dos homens, porém, não pensam abstratamente: não oram nem
filosofam, não constroem teorias, não compõem obras de arte, não ultrapassam o seu
sentir mediante a "indicação pura" com definições indicativas e diferenciadoras
de um de outro ser (ciência). Enquanto estiver vivo, o homem não é apenas um
ente físico, mas pode descer do nível de ser humano com muita perda da
dignidade. Converter-se-á em "bicho" segundo o linguajar popular. Entrará
em grau elevado de corrupção e violências. De maneira assemelhada rebaixa-se
igualmente a pessoa destituída dos direitos humanos — em Democracia, em Liberdade
e especialmente em Igualdade por serem marginalizados pela política econômica
instalada no país por força do efetivo poderio de dirigentes insensíveis ao
sofrimento do pobre, pequeno, do oprimido por minorias dominadoras em matéria
de política e economia.
II. 3.
Tolerabilidade, “sustentabilidade”.
Tolerável
ou sustentável será o grau de carências ainda pequeno em que a perda corrói
algo, mas não desfigura de todo o homem[7].
Quando for muita a perda, grande será o esfacelamento e, intensa, haverá
corrupção nas relações sociais. Estará a natureza humana a precisar com
urgência os remédios adequados. Nisto a ciência positiva presta valia apreciável (positiva — do que está posto
fora da nossa mente).
II.4. Limite de tolerabilidade (“sustentabilidade”) da
carência dos bens básicos.
As
combinações de elementos de qualidades e deficiências formam inatamente os
temperamentos. Os bens de vida são “valores”. Há quem mais preze a religião,
outro a moral, outro o direito etc. Todo ser humano tem algo dos sete
principais processos sociais de adaptação — Religião, Moral, Artes, Direito,
Política, Economia e Ciência. Igualdade crescente corresponde à dação de
oportunidade também ao sofredor necessitado, ao
socialmente humilhado, ao injustiçado pelo egocentrismo da gente rica contrária
ao indivíduo oprimido. A convicção a
respeito dessa matéria não pode ficar apenas em afirmações de ordem religiosa
ou moral; tem que haver outro poderia: o da indicatividade
própria da ciência positiva. Neste caso prevalece a percepção transubjetiva
de ser esse o modo de alcançar-se mais equilíbrio entre os membros da
sociedade, no seio do Povo. Fora disto, animalidade — egoísmo e violência, o
mais forte contra o desvalido.
Na
complexidade do conjunto dos seres humanos, prevalecerá a apoucada presença de
bens materiais nos sistemas jurídicos (como a não-habitação, salário
insuficiente, abstenção da comida, falta de lazer cultural etc.). Estas
carências embrutecem a pessoa de tal modo que ela se torna inútil para si e o
seu grupo social, prejudicial a si própria e aos outros. É próprio da vivência
humana a relatividade em grau ainda mais complexo que a relatividade geral do
mundo físico (A. Einstein). Já logo se percebe quão difícil é a ciência social,
entre elas a ciência do direito, produto humano brotado nas profundidades do
redemoinho das relações sociais. A ciência jurídica aloja-se nas circunvoluções
do homem na terra, em volta do sol, na “nossa” galáxia (que gira pelos espaços
físicos na sua órbita geodésica junto a bilhões de outras)[8].
Mas, há limites de tolerabilidade para a ausência de “bens de vida” nos
sistemas jurídicos, entre os quais estão os direitos humanos. Passados esses
limites, o homem sofre detrimento. Mais grave num certo tempo e lugar, menos
grave noutros, de todo modo desfigura-se o ser humano assim tão desprezado.
Torna-se desesperadamente mísero, abobado, quase irreconhecível como membro da
Humanidade. Vive, sim, mas degradado. Não é a essa aparência de vida que alude
a Constituição Federal de 1988 nestas seguintes passagens:
Nós, representantes
do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, [...] promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
*-*
Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a
dignidade da pessoa humana; [...]
-*
Art. 3º Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III - erradicar
a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais; [...]
*-*
Art. 4º A República
Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: [...] II - prevalência dos direitos humanos;
[...]
*-
Art. 5º Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte. [...]
(1) as regras jurídicas
constitucionais acima transcritas são normas de interpretação, ou seja, são gerais
para o conjunto do texto. Esse tipo de regra e é cogente (não admite outro modo de se entender o texto) [9].
(2)
Ora bem, não se colhe corretamente o sentido dos fatos da vida jurídica no
tocante às necessidades básicas do ser humano sem levar-se em conta a moradia,
inda que muito modesta, como um bem de
vida junto com comida, vestes (mesmo muito simples), remédios e algo mais — isto depende da capacidade
de arrecadação de um e de outro Estado, em diferentes épocas da sua história.
Quer
nos parecer, salvo engano, que neste começo de século XXI, o Brasil tem meios
econômicos suficientes para investir mais no direito à moradia[10].
(Estimaríamos saber a opinião de estudiosos e de economistas mais apegados à
ciência que a inclinações ideológicas).
II. 5. “Direitos humanos” — uma
cinco das classes de eficácia jurídica.
Todo fato da
vida pertencente à órbita jurídica entra numa de cinco classes de fato
jurídico: (1) negócio jurídico, (2) ato jurídico stricto sensu, (3) ato-fato jurídico, (4) fato jurídico em sentido
estrito e (5) ato ilícito. Todos estes cinco fatos jurídicos têm de ser
estudados em dois planos, que são o plano da existência e plano da eficácia[11].
Os dois primeiros, por terem no seu suporte fático a psique humana em papel
relevante, exigem também análise sob o aspecto da validade-invalidade. No plano
da eficácia estudam-se os efeitos produzidos na vida por qualquer desses cinco
fatos jurídicos. Até hoje foram descobertos os seguintes efeitos possíveis do
fato jurídico: direito-dever,
pretensão-obrigação, ação-(sujeição) e exceção-(abstenção). Também os direitos
humanos são efeito de algum fato jurídico, de que se irradiam. Há o dever do
Estado, por meio dos seus representantes (“autoridades”), o dever, repito, de traçar
o orçamento com atenção às prioridades das pessoas do Povo.
O mais
primitivo direito subjetivo é o direito absoluto
à vida; absoluto porque há o dever jurídico
de todos de respeitá-lo. Aliás, uma prova de a relatividade geral do Universo ser em verdade generalíssima é o fato de nem sequer o
próprio viver ter sido sempre um direito no
sentido jurídico. Entre os romanos a criança nascida defeituosa podia ser sacrificada.
O feto em alguns Povos, a mãe pode abortá-lo. Em outros círculos sociais está a
mulher muito distante dos direitos dos varões. Em muitos povos a criança e o
idoso não têm o mesmo tratamento geral como o direito ao lazer e o direito à
escola. Até 1888 os negros podiam ser submetidos a trabalho forçado e
chicoteados, portanto degradados, diminuídos, corrompidos externamente na
dignidade de seres humanos. Andando o pesquisador pelas vias da história,
poderá mostrar que a adaptação do homem à existência também ocorre por meio do
Direito (critério da segurança extrínseca)[12].
Os fatos jurídicos só fazem irradiarem-se os atuais direitos humanos depois de
intervenção do próprio ser humano. Direitos subjetivos criam-se, irradiam-se,
quando determinado círculo social (grupo humano) assim decide[13].
Esta decisão vem a ser um fenômeno da política. O mais amplo círculo social
conhecido é “Humanidade” (donde o Direito das Gentes ou direito supraestatal — “direito
universal”), dentro do qual hoje há, ao
menos regras jurídicas programáticas sobre muitos dos direitos humanos
arrolados em tratados, convenções e declarações. É coisa modesta, porém, a
eficiência da regra jurídica programática, é melhor que nada — é começo de
avanço, de progresso. Ora bem, o cerne deste nosso trabalho é mostrar que o
direito à moradia está em regra jurídica de aplicação imediata; não precisa de outra
regra legal para ser aplicada. A moradia é tão importante para a realização do
direito à vida como é o alimento, a veste, a assistência médica, o remédio.
Todas estas são medidas de natureza econômica que, se a pessoa tiver de esperar
por ela, em pouco tempo vai falecer e morrer. Esta afirmação tem apoio da
ciência positiva.
II. 6.
Os elementos contenutísticos dos direitos humanos segundo o Direito das Gentes.
Falamos agora
dos três caminhos pelos quais têm os Povos de caminhar para lograrem
sobrevivência, harmonia e paz duradouras. Pode dizer-se serem os três pilares,
as três colunas de um prestimoso edifício estatal firme. A razão disto é que os
seres humanos todos, salvo raras exceções (estas não se contam nos grandes
números), têm necessidades radicais (a) no campo da democracia, (b) no campo da liberdade
e (c) no campo de crescente igualdade[14]. Ora bem, temos de lembrar os "direitos
humanos" aninhados nestes três campos: Democracia, Liberdade e Igualdade.
Geralmente falando, ao se estudá-los com a ideia de libertar as pessoas mais
pobres do seu estado de inferioridade social, aí a questão da igualdade assume
importância maior.
A democracia. Em síntese o sentido mesmo
da história é aquele indicado pela realização das três linhas de progresso
humano: democracia, liberdade e igualdade crescente. Para o povo que não
percebe isso e não progride, uma de duas: ou se parte em frangalhos, ou regride.
A regressão consiste no aumento de violência e de corrupção. Sobrevém a
decadência de indivíduos e dos círculos sociais. Ao contrário, porém: nos
países em que houver clareza sobre o sentido dessas três linhas com a
determinação resoluta de realizá-las, o Povo se desenvolverá, atingirá grau
mais alto de dignidade.
Tem-se de
levar em conta o conceito de dignidade — entre os seres vivos, a dignidade vem
a ser a dupla qualidade (1) de raciocinar e (2) de doar-se espontaneamente. Afora os seres humanos, a nenhum outro animal foi
dada essa dupla qualidade ou duplo atributo; assim consta de biologia e, nela,
da psicologia.
Na construção
dos três pilares, dizem homens sábios, está a solução dos problemas sociais, a
diminuição dos conflitos. Os Povos não resolvidos carecem de meios e
expedientes endereçados à fruição da paz; antes, vivem em luta, vacilações,
angústia difusa. Carecem de apoio moral, religioso e outros mais. [15]
No tocante à
democracia, o que lhes poderá melhorar a vida social será o convívio em co-decisão, aquela abertura para
pensar, sentir e agir (liberdades fundamentais), sempre junto à fruição generalizada do bem-estar (a igualdade
crescente). O egocentrismo, porém, é raiz de corrupção. Assemelha-se, na
imaginação, a um monstro de inúmeras fauces escancaradas com o objetivo de
engolir tantos bens sociais quantos puder, enquanto os socialmente mais fracos,
esquecidos, injustiçados, ficam à míngua, deixados ao léu dos opressores.
Tornando à
questão fundamental do conhecimento[16]
temos de afirmar que, para se conceituar o fundo de “direitos humanos”, há de se levar em conta fatores
matemáticos, físico-biológicos e sociológicos, com mais o grau de
insuportabilidade do ataque feito a eles. A relatividade existente é mais vasta
que a “relatividade geral” de A. Einstein justamente por causa dos fatores
biológicos e das forças sociais (com que Einstein não contava), tudo quantificado,
medido. A filosofia clássica é de nenhum préstimo no estudo de conjuntos
complexos, como nos vários campos da sociologia, porque ela maneja essências no plano das ideias soltas;
lida com a utopia dos absolutos (estes não existem na Natureza).
II. 7. O que significa, pois, o termo "direitos humanos".
Podemos
então definir direitos humanos no
Direito. É aquela eficácia de fatos
jurídicos[17]
pela qual a pessoa passa a ter na sua esfera jurídica a atribuição de bens de
vida na mescla complexa de democracia,
liberdade e igualdade crescente, sempre que eventuais cortes a esses bens,
ou a ausência deles, forem insustentáveis na tomada de consciência volitiva da
Humanidade, em cada tempo e lugar da história humana. A terceira pilastra, igualdade crescente, nada ou pouco
conhecida das elites, é a que mais falta faz aos pobres. Cuida-se, entretanto,
da situação social onde se alcança mais equilíbrio para tranquilidade de
indivíduos e grupos humanos. Desse elemento social
é que deriva o termo socialismo tão
temido das elites, como se qualquer socialismo fosse igual a comunismo (?...)[18]
Note-se: é sobretudo
do aumento de igualdade que também cuida a teologia da libertação — vida mais
plena e feliz igualmente estendida aos pobres, inda que a pouco e pouco. Este
conceito parecerá insignificante às mentalidades imbuídas de filosofia racionalista,
própria da idade adolescente do pensador. Não é um conceito escasso, todavia. A
experienciação comprova-o repetidamente; a experienciação é o terceiro passo do
método indutivo-experimental, a derradeira etapa do continuum da capacidade cognitiva madura dos homens (ciência positiva, ciência do que está posto). As dificuldades cognitivas
continuam de existir. Mas, consola saber que podemos errar menos. De
conhecimento mais humilde e mais seguro vivem as ciências (não as filosofias,
impregnadas de racionalismo: fáceis, vaidosas, irresponsáveis, corroídas nas raízes)[19].
III — SE O FAVELADO TEM MESMO O DIREITO SUBJETIVO
À MORADIA
É
encontradiço argumentar que os direitos e garantias fundamentais da
Constituição Federal de 1988 são todos básicos, nem todos, porém, estão no cerne rígido da Constituição Brasileira
(= “cláusula pétrea” — cláusula ?...);
no artigo 5º não figura expressamente o direito à moradia, de modo que,
defendem-se alguns, o direito à moradia, posto seja relevante, carece da
garantia típica de imutabilidade regida no cerne
rígido. Emenda constitucional poderia, pois, suprimir esse direito subjetivo
à moradia.
Os
“Direitos e Garantias Fundamentais”, afirma-se, vêm regrados no Brasil pelo
Título II da Constituição Federal de 1988. Dentre eles o capítulo I destaca os
direitos e os deveres individuais e coletivos. Mas, a moradia ou habitação só veio
a aparecer no artigo 6º, em favor do qual não figura literalmente o art. 60, §
4º, IV, porque esse bem de vida é distinto dos direitos individuais:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada:
[...]
Todavia, argumento contrário há
por causa do conteúdo do artigo 2º:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
E há mais: tem-se na mesma
Constituição brasileira (ênfase nossa):
Art. 1º A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade
da pessoa humana; IV [...]
*-*
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e
solidária; [...] III
- erradicar a pobreza e a marginalização
e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]
*-*
Art. 4º A República
Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: [...] II - prevalência
dos direitos humanos; III [...]
A Constituição Federal de 1988
obsta, assim, que o direito à moradia seja erradicado dela por Emenda
constitucional. Veio a ser um direito subjetivo público (logo, direito munido
de ação condenatória contra o Estado).
Eis aí, sabe-se, uma matéria ainda
controvertida em alguns autores. Antes de passar adiante, alguns pontos convêm
fiquem rapidamente discutidos a respeito da realidade do direito objetivo vigente e do desejo de direito objetivo vigente. Veremos algumas consequências
metodológicas sobre a matéria.
Realidade e desejo são realidades
extramentais correspondentes a conceitos opostos entre si, tanto no mundo da
racionalidade como no mundo da emoção. Razão e paixão andam juntas no ser
humano, influenciando-se uma à outra. O processo social de adaptação da ciência
positiva é um tipo de relação social adaptativa em que mais se tornam
independentes os conceitos, com possibilidade de autonomia maior da
inteligência sobre a instintividade das emoções (desejos). Destarte pode o
homem apoderar-se de mais realidades extramentais e compor proposições relativamente verdadeiras ("aquilo que a coisa é"). Na ciência o ser
humano logra mais conhecimento de fatos extramentalmente existentes, não de
“livre” criação deles pela mente — "aquilo que a coisa é", realidades
situadas acima do “mentado”. Chega pela ciência positiva às realidades
extramentalmente postas ("aquilo que a coisa é"), não as pseudo-realidades
criadas “livremente” na dupla potencialidade instinto-inteligência (=Homem). De
modo que ao máximo de neutralidade cognitiva se chega por essa via (o caminho
da ciência positiva), e não por outra qualquer.[20]
O sentimento de entusiasmo por uma
ideia com rejeição de outra contrária serve, sim, como instrumento
indispensável ao ativista das religiões, ou dos movimentos morais, seja das
escolas de estética, seja de defesa administrativa ou judicial de causas, ou
ainda na luta por ideias políticas, ou finalmente na luta por definições
econômicas. Para o estudioso de qualquer desses campos de conhecimento o desejo
será obstáculo. Há, claro, a exceção intrínseca à ciência mesma: o sentimento
causado pelo prazer de gerar, menos
subjetivamente, mais e mais proposições sobre o mundo: exsurge neste caso o
desejo do próprio saber, o anelo do saborear o gosto das realidades existentes
fora do “Eu”.[21]
Tanto na atividade de pesquisa o
estudioso haverá de procurar ver como se estrutura o sistema jurídico, e
descobrir como ele funciona na prática. Não é o mesmo que, como cidadão (“papel
social” na linguagem de J. E. Faria[22]),
discordar do direito objetivo (= regra jurídica) vigente. Mas, na função social
de pesquisador o seu cuidado é de ver como está a viger o direito objetivo,
ainda mesmo quando o repute injusto. Quer isto dizer pois que, primeiro a
diagnose correta das erronias (a exegese, ἐξήγησις,
ato de levar para fora);
depois, a indicação de estratégias para acertar na aplicação das regras
jurídicas (a técnica, τέχνη, achar caminho seguro para a realização de
algo). [23]
A aplicação é o ato de fazer que
os fatos sociais sigam a direção estabelecida pelo sistema jurídico. Quando
couber, podem sobrevir sugestões de lege
ferenda, desde porém que a exegese seja operada extrassubjetivamente, ou
seja, à cata de "aquilo que a coisa é".
Fora disso o estudo do direito corre
risco de transformar-se em palco de disputas ideológicas plenas de insegurança,
comandada cada parte pelo mundo dos seus desejos, das paixões alheias à razão. Infringe-se
destarte também a norma constitucional da segurança (Constituição atual,
Prólogo e artigo 5º caput, penúltima
parte).[24]
Buscamos aqui proceder ao exame do
sistema jurídico brasileiro sobre moradia tal como o direito vigente no Brasil incide
sobre a matéria. Questão, pois, de lege
lata (como é o direito objetivo vigente), não matéria ainda de jure condendo (como deveria ser o
direito a viger).
Tornemos, pois, ao tema deste
trabalho — direito à moradia.
O direito à moradia é hoje no
Brasil um direito subjetivo já munido de ação de direito material para obtê-la
do Estado (como alguma classe de ação condenatória contra algum ente estatal).
É, sim, um direito (= atribuição desse fundamental bem de vida), já subjetivado.
Não lhe falta ação de direito material (poder de sujeitar outrem) para se lhe
efetivarem a obtenção e exercício do mesmo modo que aos direitos individuais do
artigo 5º caput. Questão importante
nessa matéria é que as regras jurídicas sobre o direito à moradia são cogentes imperativas
(nem dispositivas nem interpretativas); em assim sendo, essas normas têm de ser
aplicadas de officio pelos
magistrados, não precisam ser invocadas pela parte.
A esse respeito, agora em outra
obra de Pontes de Miranda [25]:
Fora simplesmente um dever do Estado, praticado com a realização prática de
políticas públicas, não estaria subjetivado o direito do interessado — não
seria um direito subjetivo localizado na esfera jurídica do sujeito (subjectum). Se alguém recebe do Estado
algum bem de vida em decorrência de políticas públicas, aí passa a ser direito
seu. Se lhe faltar acionabilidade (poder de sujeitar o Estado-Administração
mediante o Estado-Judiciário), o sujeito interessado não tem como obtê-lo do
ente estatal. É direito no sentido subjetivo:
vai ao sujeito, entra na sua esfera jurídica, mas somente o vem a exercê-lo se
o Estado lho concede por decorrência da realização de política pública. Consta do direito objetivo, figura no sistema
jurídico, mas a consecução dele é sempre por negócio jurídico (por doação da
política estatal). Não se funda em exercício de pretensão (exigência possível
no plano administrativo), ou em exercício de ação (constrangibilidade possível
no plano jurisdicional).[26]
Em passo algum da Constituição o
direito à moradia figura literalmente como
um direito público subjetivo; mas, só literalmente porque se chega à conclusão
de ser um direito subjetivo imutável ao se proceder a duas posições: (a) o
sentido das normas sobre o assunto indica a quem se deve o direito à moradia;
(b) a interpretação dos fatos sociais sobre moradia no Brasil mostra tratar-se
de direito subjetivo das pessoas pobres carentes de habitação. Não se ignora
ser controvertido este ponto entre doutrinadores da atualidade, mas a meditação
a esse respeito nos firma essa convicção ora apresentada.
Temos, claro está, de distinguir
entre o anseio de juridicização destes pontos (matéria de jure condendo) e a efetividade deles no sistema jurídico (matéria
de jus conditum). Escusado insistir
que ao jurista, na sua dupla função de exegeta e intérprete, interessa revelar
o direito vigente (conteúdo de regra jurídica e sentido dos fatos socais). O
primeiro aspecto (jus condendum) pertence
à interioridade de homem religioso[27],
ou moral, ou esteta, ou político, ou economista, ou de pesquisador da política
científica (a construção acertada do jus
condendum).
Cabe
a política científica (conhecimento
seguro d"aquilo que a coisa é") revelar o conteúdo explícito e o conteúdo
implícito na Constituição Federal de 1988, artigo 5º. [28]
)
De modo que temos: a) já de jure lato o problema está resolvido — o direito à moradia é
subjetivo público munido de ação contra o Estado; b) a solução do problema exige, contudo, mais que medidas jurídicas
postas apenas em políticas públicas: c)
é de mister o complemento financeiro da subsistência, obtido mesmo
judicialmente por quem mostra necessidade, como os situados em nível de miséria[29].
Isto tem de passar, por exigência do
Ministério Público ou do próprio Povo, pela inserção de verba suficiente ao
atendimento do direito à moradia — na lei orçamentária anual (LOA) e lei de
diretrizes orçamentárias (LDO)[30].
d) é de mister a assistência integral — incluído, pois, o
direito à moradia.
IV — RÁPIDAS CONCLUSÕES
O
direito à moradia está entre os direitos fundamentais do homem, ou seja, é de substancial
importância para a sobrevivência digna dos seres humanos.
A
plutocracia, ainda poderosa no Brasil, é um contrassenso antipatriótico;
defende-a, contudo, o egoísmo arraigado nas elites sociais moralmente incultas.
Sem
qualquer prejuízo à democracia e às liberdades clássicas, é de mister a
igualdade crescente, igualdade em meios eficientes de subsistência, trabalho,
educação, assistência e “ideal” (dimensões culturais). A experiência histórica
vem mostrando ser esse o caminho para a obtenção de paz, ordem, leis
duradouras, diminuição da violência e de extremismos.
Esse
há de ser o próprio fim do Estado — do Estado
de fins precisos.[31]
*-*-*-*-*
Bibliografia e referências
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política e ideologia democrática: a legitimação do discurso jurídico liberal.
Rio de Janeiro: Graal, 1984.
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2014.
GLEISER, Marcelo Cozinhando
a sopa primordial. Folha de São
Paulo, Caderno MAIS, p. 9 - 09/07/2006. Economia cósmica. Folha de S. Paulo (Caderno Mais!). São Paulo, 01.09.02. A sopa da vida. Folha de São Paulo.
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infância da Terra. Folha de São
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HÖLDER, E. Kommentar, 340;
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Contentio, and Reform — The Power of Deep Democratization. Cambridge: 2014.
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normativo). Banco de teses de doutorado. São Paulo: Universidade de São Paulo,
1994.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomos I e III.
__________. Comentários à
Constituição de 1967, com a Emenda 1/69.
Seis tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1972, tomo I.
__________. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
__________. Tratado de
direito privado. 60 tomos. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1954-1969.
__________.
__________. O problema
fundamental do conhecimento. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
__________. Os novos
direitos do homem. Rio de
Janeiro: Alba, 1933.
__________. Anarchismo,
communismo, socialismo. Rio de
Janeiro: Editores Adersen, s.d., 142 páginas.
__________. Tratado das
ações. Sete tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1978, tomo I.
__________. Introducção à política scientífica: Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1924.
UEBERWEG, Friedrich. Grundriss
der Geschichte der Philosophie, tomo I; Basel: Benno Schwabe & Co.
Verlag (13. Auflage), 1953; tomo V Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt
(13. Auflage), 1953.
VOCKE, W.Auslegungsregel
und subsidiärer Rechtssatz, 65.
*-*-
http://oglobo.globo.com/rio/black-blocs-a-baderna-premeditada-na-zona-sul-9094666;
http://www.correio24horas.com.br/noticias/detalhes/detalhes-1/artigo/sergio-costa-o-lado-escuro-da-rua/
*-*-*-*
[1]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema
de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1972, tomo
III, página 379.
[2]
Sobre a moradia, em programa governamental brasileiro ao começo do século XXI,
ver https://www.google.com.br/?gws_rd=ssl#q=programa+de+governo+pt+2014&btnK=Pesquisa+Google
[3]
Sobre os conceitos precisos de regra
jurídica bastante em si e de regra
jurídica programática, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967, com a
Em. 1/69. Seis tomos. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1970-1972, tomo I, páginas 126-127.
[4]
Art. 1º. Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos [...]Art. 2º. São nulos os atos lesivos
[...]nos casos de: [...] e) desvio de finalidade. [...] Parágrafo único. [...]
e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.
[6]
Obra que reputamos da maior importância para o estudo dessa matéria é de Pontes
de Miranda O problema fundamental do
conhecimento. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1972.
:
[7]
Nos últimos dez anos, talvez por influência dos estudos de direito ambiental,
vem sendo empregado o termo “sustentável” no lugar de tolerável.
[8]
Ver a esse respeito vários artigos de Marcelo GLEISER; uns poucos exemplos: Cozinhando a sopa primordial. Folha de São Paulo, Caderno MAIS, p. 9 -
09/07/2006; Economia cósmica. Folha
de S. Paulo (Caderno Mais!). São
Paulo, 01.09.02, p. 18; A sopa da vida.
Folha
de São Paulo. São Paulo, 17.4.2005. Mais, p.9; A nova infância da Terra. Folha
de São Paulo, 14 de dezembro de 2008; GLEISER, Marcelo. Multiversos. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe2101200702.htm
[acesso em 21/1/2007].
[9]
Ver Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo I, páginas 64-65: “a regra jurídica interpretativa não se
confunde com a regra jurídica de
interpretação, operatória, em vez de coloridora do espaço cinzento que a
dúvida deixa a vista. Daí ter havido quem considerasse cogente a regra jurídica
interpretativa, o que só é certo para as regras jurídicas de interpretação, que
são gerais e não para o caso de dúvida (e.
g., art. 85 e 1.666; nesse ponto, certo, E. HÖLDER, Kommentar, 340; e W. VOCKE, Auslegungsregel und subsidiärer Rechtssatz,
65)”.
[11]
Sobre estes diversos planos, ver PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Tratado de direito
privado. 60 tomos. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1954-1969; o plano da existência está sobretudo no tomo
II.
[12]
Há sete principais processos sociais de adaptação (sete tipos de dinamismo das
relações sociais dos seres humanos); o direito é um deles (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência
positiva do direito. 2ª ed., 4
tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo I, página 201.
[13]
Todos os direitos subjetivos (como os "direitos humanos") são efeito
de alguma das ditas cinco classes de fato jurídico. Têm por isto se ser
estudados no plano da eficácia do fato
jurídico. Pontes de Miranda, Tratado
de direito privado. 60 tomos. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1954-1969, especialmente o tomo III (passim).
[14]
Note-se que tampouco na Carta das Nações
Unidas (esta declaração importante ao fim da 2ª grande guerra), há regras
jurídicas explícitas a respeito dos direitos fundamentais do homem em matéria
de democracia, liberdade e igualdade crescente; ela contém mais propósitos que
normas. Admirável disposição moral, pois, com pouca norma jurídica,
especialmente sobre a igualdade crescente das pessoas.
[15]
O fim mesmo da teologia da libertação >>
vem a ser diminuir gradativa mas firmemente as deficiências
sociais dos mais esquecidos (são os nada ou pouco cuidados por autoridades
estatais e pelas chamadas “elites”). Numa palavra, são as vítimas do egocentrismo.
[16]
Esta é uma questão fundamental para quem se dispões a pensar como convém à
natureza humana. A esse respeito, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
[17]
Sobre “eficácia” dos fatos jurídicos, ver Pontes de Miranda, Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954-1969, notadamente o tomo III (passim),
como ficou dito.
[18]
Ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Anarchismo, communismo, socialismo. Rio de Janeiro: Editores Adersen, s.d., 142 páginas.
[19]
Outra anotação: (a) sobre
ética do indivíduo, da sociedade e do Estado, em Platão a mesma obra de Überweg
indicada nas referências bibliográficas, tomo I, p. 336-341; (b) sobre a relação entre sociologia,
psicologia e ética na filosofia francesa a partir de 1848, idem, ibidem, tomo V, p. 30-36.
[20]
A respeito de sentimento, ideologia e direito,
ver OLIVEIRA, Mozar Costa de. Paixão,
Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo).
Banco de teses de doutorado. São Paulo:
Universidade de São Paulo, 1994, p. 29-30. Sobre o medo em geral (também
no estudo), segundo Santo Tomás de Aquino e em Pontes de Miranda, mesmo autor,
ibidem, p. 16-20.
[21]
Sobre a possível diminuição do subjetivismo e do impressionismo sensorial no
ato de apreensão correta do modo de ser das coisas (por exemplo, de alguma
matéria jurídica qualquer), ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972,
p. 26, 94, 98, 151, 229, 271.
[22]
Sobre a função “informadora” da norma e a sua função persuasiva, “suasória”,
estudadas do ponto de vista da sociologia do Direito, ver o estudo de FARIA,
José Eduardo. Retórica política e
ideologia democrática: a legitimação do discurso jurídico liberal. Rio de
Janeiro: Graal, 1984, p. 239-246.
[23]
O sentido original do termo em grego era arte;
veja-se na língua alemã http://de.wikipedia.org/wiki/Technik
[24]
Preâmbulo [...] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e [...]
[25]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários
à Constituição de 1967, com a Emenda 1/69. Seis tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1972, tomo I,
páginas 116-122.
[26]
A respeito do conceito e conteúdo da pretensão (e de como se exigem
extraprocessualmente); do conceito preciso de ação no sentido do direito material (e a sua tutela jurídica
diante do Estado); da classificação das ações de direito material em
declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas — sobre
tudo isso, repita-se, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Sete tomos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970-1978, tomo I, p.114-121.
[27]
Sobre o homo religiosus e o favelado,
ver MATA-MACHADO, João. Bispo na favela. O
Lutador. s.n., 1992; mais recentemente,
escrevendo sobre a relação entre miséria e ódio, MENDES DE ALMEIDA (Dom
Luciano). A resposta é Deus. Folha de S. Paulo, São Paulo, 11 mar. 2006. Caderno A, p. 2.
[28]
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Introducção à política scientífica:
Rio de Janeiro: Livraria Garnier,
1924, passim.
[29]
http://veja.abril.com.br/noticia/economia/numero-de-miseraveis-aumentou-pela-primeira-vez-em-10-anos/
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