CIÊNCIA DO DIREITO — EXEGESE DAS NORMAS E INTERPRETAÇÃO DOS
FATOS.
MOZAR
COSTA DE OLIVEIRA (breve qualificação abaixo, ao
final).
Nota introdutória. O interesse deste trabalho é trazer
ao leitor ideia precisa a respeito do conceito de direito, considerado este como fato
social da vida humana; daí as considerações sobre o “fato jurídico”.
Sendo este
um texto longo, vamos dividi-lo em três partes distintas.
Primeira parte
A tônica
mais constante é o estudo científico
dessa relação social a que chamamos “Direito”. Claro, pois, que dissertaremos
sobre a ciência do direito. Neste estudo haveremos de insistir, pois, nos
elementos da teoria geral do direito na
técnica da sua interioridade. Para isso temos de recordar algo sobre o método de pensar corretamente e haveremos,
com isso de dar noções novas sobre o problema
fundamental do conhecimento — de qualquer conhecimento. Conhecer o direito pelos
caminhos da ciência é saber algo científico do direito. Ora bem, essa tarefa vem
a ser apenas entrar em contato cognitivo
com um espaço a mais do conhecimento humano.
Mas, uma cognição firmada na busca dos fenômenos postos fora da nossa
mente e não em construções mentais “livres”, em “bonitas” construções extraídas
das próprias formas do pensamento humano.
Outro tema desse empreendimento versará
a exegese na sua relação com a interpretação[1]. Ver-se-á que a exegese há
de ser uma pesquisa liberta de conceitos como “espírito do legislador” e
“vontade da lei”. Já a interpretação é a busca do sentido e orientação da norma
cujo objeto de investigação são os dados do mundo e não a análise do pensamento
organizador.
Por
derradeiro apresentaremos algumas conclusões [2].
Começaremos,
pois, pelo método.
§ 1. — MÉTODO PARA CONHECIMENTO DO DIREITO.
Pela mentalidade indutivo-experimental chegamos
ao método mais seguro para se errar menos em qualquer assunto, com três
momentos: (1) examina-se empiricamente qualquer coisa ou objeto com requintada
atenção; (2) uma vez vistos nela elementos seguros, então o homem pode
generalizar: sai da simples experienciação e avança para a concepção mais
vasta, mais geral que seja aceitável pela razão; (3) por fim, examina-se esta
generalização alcançada, voltando mais uma vez à empiria, ao mundo dos fatos,
para verificar se houve até aí acerto ou se há erro a corrigir, ou falha a
suprir. Também na vida comum fazemos isto todos os dias com os acontecimentos
corriqueiros — quando estamos atentos e queremos descobrir esta grande preciosidade:
saber "aquilo que a coisa é".
As fases
cíclicas do conhecimento. Mais aperfeiçoada que a "lei das três fases"
desenvolvida por A. Comte, a ciência de hoje — com apoio até na psicologia
profunda — apresenta-nos as três fases cíclicas do pensamento, que ora passamos
a repetir.
Primeira fase, empirismo — é aquela fase que
se caracteriza pelo pluralismo da sensação, pelo conhecimento casuístico,
singularizante, esparso, fractal, discreto, particularizante, com incapacidade
típica de se alçar às generalizações. Eis um primeiro momento do pensamento
humano: voltar-se para os fatos.
Exemplo: este meu direito de ler; vejo outras pessoas também com mesmo
direito.
Segunda fase, racionalismo — é a mentalidade
monística de concepção do universo, mediante a captação apressada dos seres
pelo apriorismo das generalizações. É o momento das abstrações coerentes (ou
seja, coerente do ponto de vista formal), generalizações a ostentarem um
edifício de boa travação lógica. Exemplo: são várias as gentes com o direito
de ler.
São abstrações que satisfazem a razão na sua necessidade
(biológica e lógica) de uma justificação globalizante, com "razoável"
arcabouço ideológico (=aceitável, não destoante do mero sendo comum). É também o momento das sínteses grandiosas (e audazes
perante os fatos), momento da harmonia do eu "epistêmico" com o resto
do mundo. É a fase cíclica do pensamento na qual a atenção se vai prender, ou
melhor, vai se desenvolver livremente na ideia abstrata, geral, um tanto vaga,
— que não precisa e rigorosamente haurida dos fatos extrassubjetivos. É o fácil patinar da mente pelo
qualitativo-categorial.
Nota-se-lhe a tendência costumeira, humana, antropomórfica:
os critérios estéticos, morais e religiosos estão aí a empanarem a segurança do
conhecimento mais puramente indicativo. Quando isto ocorre, e muitas vezes tal acontece,
nós podemos e devemos obter a correção mediante o aperfeiçoamento do método: é
pelo método indutivo-experimental. Cuida-se do momento em que usamos a 3ª fase — tratamos de conferir,
examinar as generalizações com os fatos da vida. Exemplo: procuro dados (outro dado
diverso de mim próprio), ou consulto as estatísticas e verifico se mais de dez,
vinte, cem etc. pessoas podem exercer o mesmo direito de ler. Feito
isto, aí então posso confiar na generalização e acolho-a por fim com tese geral
sobre o direito de ler.
Terceira
fase, a ciência positiva — é o
conhecimento do que “está posto” fora da mente humana com desprezível resquício
do eu. Passamos aí pelo precioso
momento do correto pensar por ser o momentum
quando obtemos a essência do ser
procurado por nós, achamos a sua “quididade”, descobrimos o seu jeto,
ficando sabendo "aquilo que a coisa
é". Como escrevemos alhures, o que “está posto” fora da mente toma,
porém, conotação humana quando já está no polo mesmo do nosso ato de conhecer. Em
tudo no mundo as coisas são jatos de energia de algum tipo. Em outras palavras,
o universo é um conjunto de jatos das coisas, tanto no universo dos máximos
como no universo dos mínimos, assim é nos conglomerados de galáxias e assim é
também nas micropartículas (como o “bóson”, por exemplo, essa “unidade” que
confere ou pode conferir massa às micropartículas). Há também as ondulações
daquilo que não se explica somente pelas regras da mecânica quântica. Falamos,
pois, do mundo psíquico, cuja complexidade é ainda maior por causa dos
processos sociais de adaptação. Assim é que, a despeito da utilidade prática do
senso comum, é preciso reconhecer que, no estudo das relações humanas, o bom
senso não dispensa uma preparação mínima do pensador e do formador de opiniões
em termos de lógica, matemática, física e das dificuldades da sociologia. Se
tudo isso vai sendo estudado com o método indutivo-experimental, a difícil
tarefa de saber as coisas,
"aquilo que a coisa é", se torna mais confiável nos resultados
obtidos.
Imensa é a importância do estudo dos
fatos, logo se vê. Nem se desconhece que no próprio estudo dos fatos nos
deparamos com a dificuldade inerente à teoria do conhecimento. As nossas
proposições, por mais que pareçam absolutamente certas, a rigor não passam de
proposições firmadas nos cálculos de probabilidade[3].
Jatos
das coisas e jeto da coisa. Em vez do jato-em-si
de “coisas”, agora é jato de coisa no Homem, é coisa humana. O jato como impresso
ou focalizado pelo Homem não é o
“jato em si”; este jato ou parte da realidade, enquanto não impresso no
instinto-inteligência (Homem), não é o mesmo que o impresso nele. A “coisa em
si” (“Ding an sich” de I. Kant), ainda sem estar impressa, é um algo “não impresso”.
Antes de ser sentido é um “não sentido”; antes de ser conhecido é um “não conhecido”.
Nesta acepção seria um vazio falarmos da “coisa em si”, mas tem harmonia lógica
falarmos em "aquilo
que a coisa é", ou seja, indicarmos um ente real aberto, livre, existente
no mundo, enquanto é humanamente possível
deixá-lo sem nada de humano. Também
se percebe sem grandes esforços que a conhecimento humano tem por um dos seus
limites a limitação da nossa capacidade de saber.
Avanço nos saberes. De modo que o mais avançado estágio do conhecimento
humano, o ápice dele, é a capacidade de ele obter conhecimento das coisas tais
como estão postas lá fora do nosso
pensamento. Posto em outras palavras, vem a ser a a consecução da fase da ciência positiva — a aquisição de conhecimento
do que nos é dado e não do que é construído
(quase sempre desaforadamente) pelo psiquismo humano mais ignorante, ou mais orgulhoso,
outro pedante. Assim, pois, o conhecimento científico
— a Ciência vem a ser a descoberta expressa em forma de proposição ou
proposições, pela qual se mostra a invariância de alguns seres da natureza
entre si relacionados. A ciência alcança, pois, uma proposição geral, ou mais
geral, sobre "o que a coisa é", sobre a “essência”, sobre o jeto[4] — sobre a realidade
extramental, conhecimento sobre o que ocorre fora da nossa mente.
Técnica.
Para se conseguir aumentar os saberes, o instinto-inteligência =Homem) usa de
preensores mentais com os quais vai dominando intelectualmente o universo das
coisas apreendidas. Trata-se da técnica. Essa operação mental traz-nos a
arrumação habitual das coisas para bem se poder, digamos assim, mecanizá-las
abreviando o tempo e o esforço. Tal o caso do esportista na sua habilidade com
a bola. Há técnica legislativa, técnica de interpretação e técnica de aplicação
das regras jurídicas. Leia-se um pensador de padrão elevado.
[...] a técnica, que tem por
fito conhecer o direito como fim em si, segundo os diversos modos pelos quais
se traduz o direito vigente, e a outra, teórica, que o conceitua como meio ao
serviço dos fins humanos[5].
[...] foi a técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas: μhcoς é força, poder (mecânica), e, ao chamar máquina ao
que ele fez,[6]
[...] o homem reconheceu que o seu produto se desprendia de si. τέcνh vem do trabalho primitivo, com madeira ou fios para tecido [...].
Ainda sobre a ciência positiva. Nela há terá chegado o estudioso à terceira fase — desde
que tenha empregado método indutivo-experimental. Neste método se atende ao
particular com o máximo de impessoalidade, mediante rigorosa, exata e precisa
observação, descrição e classificação. Depois é que se generaliza com alguma
segurança cognitiva. Não não satisfeito ainda, o estudioso da natureza retoma o
fatos para reexaminá-los insistentemente.
Do exposto
colhe-se que o pesquisador necessita de ser menos pretensioso, despindo-se mais
e mais da vaidade — da carga moral de empáfia, soberba, arrogância, presunção,
complexo de superioridade. É bastante comum observar-se essa posição contrária
ao método e à ciência positiva em muitos profissionais do Direito, notadamente
nos que ocupam cargo de mais autonomia pessoal: membros da magistratura, do
Ministério Público, Advocacia Pública, professores universitários.
Poder do impressionismo e força do egocentrismo. Advirtamos que nessas operações mentais o
pesquisador trava uma dupla luta pessoal: 1º)
luta contra o poderoso impressionismo das coisas: acontece isto quando elas nos
parecem ser um algocontra o qual nos defrontamos (que nos amassa, nos impregna,
nos penetra o eu); 2º) luta contra a
força magnetizadora do ego, força esta
capaz de passar aos nossos atos de conhecimento os fortes resquícios que a vida
fez, faz e fará em cada pessoa. (Isto ocorre mediante a absorção de concepções
conscientes ou inconscientes dos diferentes meios de trocas sociais, de processos sociais de adaptação — de
Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e da própria Ciência).
Pensamento rigoroso, exato e preciso. Os animais inteligentes teremos de usar os nossos melhores
instrumentos intelectuais, instrumentos de rigor, precisão e de exatidão. O
raciocínio matemático substitui o arco fugidio do pensar ontológico. O mundo microfísico
(já agora com os dados contrapostos da mecânica celeste segundo a teoria da
relatividade geral) toma o lugar do senso comum, tanto o da física ingênua
desde Aristóteles até Newton, como o método de pensar dos metafísicos dos
nossos dias. Com o método indutivo-experimental, a cada passo do pensar, as
proposições são conferidas com o real em crescente rigor, precisão e de
exatidão (este pensar é um ponderar
ou pesar as relações apreendidas). Só
se induzem enunciados no Direito quando a realidade ou vida jurídica
analiticamente examinada o permita. Os resultados da indução são
continuadamente postos à prova dos jatos extrassubjetivos da complexa realidade
(do real) em que respiramos, nos movemos
e somos. Conhecer o Direito não é ficar aferrado a um caso concreto isolado,
como acontece frequentemente na jurisprudência. Mas tampouco é um “livre criar”
— coisa muito habitual na chamada “doutrina”. É, antes, um sujeitar-se, um
eliminar o eu. O que sobra então é a natureza das coisas, a
"realidade objetiva", a "verdade", o jeto — este precioso achado,
transformável em conceitos e em proposições testáveis sobre "aquilo que a coisa é".
Essas três
fases são cíclicas. Coexistem
esses três momentos do pensar humano, ora preponderando estatisticamente um,
ora o outro, como as idades da vida humana. Eles vão e vêm na história da
atividade cognitiva. Em cada pessoa pode-se medir o peso maior, médio e menor
de cada uma dessas três propensões. O juiz temeroso de errar não se encoraja em
generalizar, porque lhe falta formação científica; é como uma criança medrosa. Já
outro desajuizadamente se alça com facilidade às generalizações porque erradamente
tudo lhe parece simples; é como o adolescente vaidoso a sentir-se dono do
mundo. O terceiro, porém, a formação científica, pensa com segurança: observa
as realidades, vê nelas algumas situações iguais a outras, percebe que, com
base em fatos, pode afirmar os elementos comuns a outras “idênticas”; traça
então proposições gerais. Está na idade mais madura, com crescente experiência
do mundo.
Positivismo e “neopositismo”. Na história da filosofia e, portanto, também na
história da filosofia do direito, a maior preocupação dos autores volta-se
sobretudo para estigmatizar o "positivista",
mesclando realidades distintas porque a ciência positiva nada tem da posição
excludente do positivismo. Tal crítica, um tanto ignara, presta pouca
atenção ao pensador científico. Assim se passa com filósofos, com os jusfilósofos
e com os historiadores da filosofia, ainda mesmo contemporaneamente.
Englobam-se, numa só classificação vaga (com os acréscimos de neo) os sensistas, os positivistas
comteanos, os cientistas da filosofia, e os cientistas do direito. A estes últimos
se costuma chamar, sem a devida exatidão, de neopositivistas. Ocorre isto, erradamente, por exemplo, com Pontes
de Miranda, cuja obra merece entendida, mas está ainda longe de ser conhecida
pelos contemporâneos. Pontes de Miranda é cientista do Direito estudado pelo
método indutivo-experimental, e não um "neopositivista". Atendamos a que pela
positividade o espírito alimenta-se de fatos. Pela indução
o espírito os assimila. Abstraindo, colhe do fato o traço não subjetivo e não
enrijecido pelo hábito errôneo de acentuar da frontalidade do objeto. O
espírito, livre dessas peias, pode então colher
o jeto.
Trabalhando com jetos avança-se no
conhecer, cresce a Ciência mas aferindo-se sempre a generalização com o
"dado" (experimentação).
Formalismo.
Na Ciência do Direito urge desvencilhar-se o pensador da abstrata
categorização lógico-formal para ir mais fundo em direção ao ôntico jurídico. E consegue-o obtendo firmemente
mais relações com o auxílio da colheita de jetos. Esse elemento ôntico sói fugir-nos
de novo, como se estivesse situado num horizonte que vai aparecer mais além. De
modo que cumpre tornar a ele. Será um
avançar mais, com análise matemática das relações para conhecer novos espaços
reais, incluídas as relações sociais, como as jurídicas. [7]
§ 2. — AS RELAÇÕES DE TODA E QUALQUER CONVIVÊNCIA ESTÃO NOS
PROCESSOS SOCIAIS DE ADAPTAÇÃO
Pertence ao dia-a-dia o fato de as
pessoas falarem em relações humanas, no trabalho por exemplo. Em sociologia
fala-se em relações sociais ou relações sociológicas, por isso que abrangem
qualquer tipo de relacionamento — religioso, moral, jurídico etc. Estas
relações acontecem, elas são fatos. Há pelo menos dois polos nelas, como a
“ida” de X para Y. Também podem dar-se entre muitas pessoas. Algumas parecem
nem ser relação, como o ato piedoso de alguém rezar. Mas, quem reza está
relacionando-se com o seu Deus na relação mesma deste Deus com o seu mundo[8].
A
classificação das relações sociais. A sociologia
conseguiu com avançado êxito fazer a classificação dos fatos ou relações do
mundo de que o direito pode ocupar-se. A vida, o viver, é o fim mesmo dos
homens. Todas essas relações cuidam da vida, que é o assunto de importância
máxima em todos os seres que não morreram. Em função da vida cada membro da
Humanidade arruma meios de se ajustar às suas exigências, justamente para não
perecer. Cada homem tem necessidades, que todavia são fundamentalmente as
mesmas em cada um de nós. Precisamos todos de momentos em que a vida pede
tentativa de contato com algo maior que o próprio ser humano. Estamos com isso
diante do “Transcendente”, do “Sobrenatural”, do mundo religioso; a religião é
o processo com que se satisfazem estes momentos. Assim ocorre com outras
relações sociais: a de dignidade dos seres humanos (Moral), as de estética
(Artes), as de poder dentro do círculo social de cada um (Política), as de
busca de utilidades materiais (Economia), além de outras de impacto
estatisticamente menor na convivência
humana (etiqueta, moda, linguagem etc.).
Processo.
O conceito de processo nós
já o encontramos no mundo
físico. Há nele um como caminhar, um movimento
relacional existente no próprio mundo físico. Basta pensar-se, no seu mais ínfimo extrato, na relação das
partículas com as subpartículas. Dá-se, na relação entre elas, um andar em fases distintas; a sequência é
daquelas em que um vetor influi no outro, que se lhe segue; e formam-se cadeias de setores e
vetores. Massa e energia alteram as suas formas em reciprocidade.
Adaptação.
Já o conceito de adaptação nos
é dado pela experiência no mais largo espectro
da vida — na
biota. A palavra é tradução alemã de “Anpassung”. O
fenômeno da adaptação é um sistema contínuo de busca de soluções para
os problemas da vida. São
os problemas básicos da sobrevivência. Os seres vivos adaptam-se interna e
externamente. A adaptação interna constitui o conjunto de relações mais
especificamente biológicas. Na adaptação externa
surgem as relações sociais. As principais delas são de sete categorias ou
classes: Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Ou
seja, “Direito” como acontecimento do
mundo, como fato social, é um dos
sete principais processos sociais de adaptação.
A
vida jurídica é um “processus”. O Direito é uma
das energias reais que, mediante n
combinações com Religião, Moral, Arte, Ciência, Política e Economia, entretece
a Vida. De todos esses processos sociais é imprescindível formar-se o conceito exato com base em “essências” (= nos jetos). Com os conceitos assim formados
constroem-se proposições precisas
expressas em termos linguísticos rigorosos.
[9]
Conceito de dois jetos diferentes em que se emprega
a mesma palavra — “direito”. Falamos de direito no seu sentido “objetivo”, que é a regra jurídica.
Qualquer delas se localiza dentro de algum sistema. Diferente é o direito em
sentido subjetivo: o bem de vida, a vantagem existencial, a alguém atribuído
pelo sistema jurídico. O direito subjetivo irradia-se de algum fato jurídico,
que pode ser de cinco classes. É, pois, eficácia de alguém fenômeno ou fato.
Quando se está diante de improbidade, portanto de ato ilícito, se esgotados
longamente pela maioria do círculo social, as normas vigentes sobre privilégio,
o Povo as rejeita com pujança e clareza bastante para se ver a rejeição,
estarão os privilégios ab-rogados, isto é, ficam postos fora do sistema
jurídico. Já não incidirão tais normas. Ninguém as pode aplicar desde então. Os
suportes fáticos correspondentes a elas terão tido outra solução jurídica.
É de interesse reter bem a
ideia de haver sete principais tipos de relação humana: de Religião, Moral,
Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. Cada qual tem o seu critério de
ajeitamento social com as pessoas. Quando é religiosa a relação o critério é o da fé em algo situado acima do
nosso mundo, algo ultrassensível; se
for relação de Moral, a pessoa
guia-se pelo “valor” da dignidade do
ser humano, superior ao animal bruto por sua capacidade de produzir bens
culturais (conhecimento e artes) e por sua força de dedicação a outrem. Quando
estamos do mundo das Artes somos
guiados pelo senso de esplendor da beleza,
pelo prazer causado em nós pela harmonia de partes diferentes dos seres. Quanto
ao Direito as relações jurídicas têm
por característica o fato de darem garantia
extrínseca aos acontecimentos da vida porque o suporte fático sotoposto à
incidência da norma é o fato jurídico que
é, independentemente da aceitação dela, agrade isto ou não à pessoa aos
quais as normas se dirigem; não se confunda, todavia, a garantia extrínseca da
incidência (e as consequências acarretadas por ela na lógica do sistema) com a
esperável observância da regra incidente, porque diariamente muitíssimas são as
regras incidentes que um sem número de pessoas não cumprem — a inobservância em
si mesma geralmente não altera nem a incidência nem a previsão das suas
consequências. No processo social de
adaptação da Política o critério da
relação humana é o poder dentro de
certo círculo ou grupo social. Na Economia
o determinante das atuações dos seres humanos é denotado pela criação e
distribuição de bens e de serviços das utilidades
materiais. Por fim a relação do conhecimento intelectual ou Ciência: nesta experiência humana os
seres humanos determinam-se pela necessidade de saber "aquilo que a coisa é", saboreando-o (é de sapere que nos vem a palavra “saber”),
satisfazendo-se nele com o prazer da curiosidade.
Voltemos ao Direito, já
agora na sua interior organização.
§ 3. O FATO JURÍDICO ESTÁ NUM DOS PRINCIPAIS PROCESSOS
SOCIAIS DE ADAPTAÇÃO (DIREITO).
“Fato jurídico” é uma expressão
abrangedora de cinco classes de fato jurídico. Veremos por que e quais são elas.
As
cinco classes de fato jurídico. Todo fato
jurídico até hoje conhecido entra em alguma de cinco classes, que são 1) o negócio jurídico, 2) o ato jurídico stricto sensu, 3) o
ato-fato jurídico, 4) o fato
jurídico em sentido estrito e 5) o
ato ilícito.
Estudemo-los um pouco. Chama-se jurídico, dissemos, o fato que pertence ao mundo
das relações jurídicas. Uma relação que era, por exemplo, moral, e que o
jurídico assumiu a si, continua sendo moral, mas é agora também jurídica. Ela
era um fato não jurídico e agora já é jurídico também. Dá-se isso porque sobre
aquela relação (suporte fático) incidiu regra jurídica.
Incidência da norma do direito. A
incidência é efetiva e não imaginosa; dá-se factualmente no mundo do pensamento
e resulta na transformação de parte do mundo cujos resultados (eficácia), até
os sentidos exteriores das pessoas iletradas muita vez percebem. Há, pela
incidência da regra jurídica sobre relações humanas, ou de interesse para elas,
cinco classes de fato jurídico: o negócio jurídico (ex: a vinculação do Estado
em obter de pessoa jurídica o asfaltamento de via pública), o ato jurídico stricto sensu (o Estado avisa que certa
rua estará fechada ao tráfego por dois dias), o ato-fato jurídico (o Estado
constrói túnel), o fato jurídico em sentido estrito (incêndio casual destrói
documentos de repartição pública) e o ato ilícito (alguém incendeia documento
de repartição pública).
Estudemos algo de cada um desses
fatos jurídicos.
(A) Negócios jurídicos. No
negócio jurídico há aparece vinculação básica no suporte fático, e há várias
modalidades dele.
Os principais negócios jurídicos (não contratuais e contratuais de
direito privado). Damos alguns exemplos.
Há os bilaterais: convênio, consórcio, acordo, o tratado; e há os unilaterais.
Vejam-se estes bilaterais.
a) Convênio. É negócio
jurídico bilateral ou plurilateral em que a vinculação de vontade dos
figurantes tem por objeto a tutela de interesses comuns; todos fazem
aproximadamente a mesma prestação, sem retrospectividade [10].
b) Consórcio. É negócio
jurídico bilateral ou plurilateral em que a vinculação de vontade dos
figurantes tem por objeto a união de capitais para aquisição de bens,
geralmente por sorteio de um ou mais agraciados; ou então para gerir patrimônio
em comunhão, com um só corpo diretor na consecução de uma só finalidade, comum
a todos. [11]
Casos há, porém, em que a retrospectividade aparece. Aí o consórcio, posto
conserve o nome, é em verdade um contrato. [12]
c) Acordo. É pacto ou
ajuste de vontades em que a vinculação tem por fim a solução amigável de
conflito, atual ou previsível. Caso típico atual, largamente celebrado, é o
“ajustamento de conduta” em direito ambiental (lei da ação civil pública,
número 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5o, § 6o).
Os principais negócios jurídicos unilaterais. Já que sem
bilateralidade, eles não podem ser contratos. Surgem com frequência a trazer em
seu bojo elementos semelhantes aos dos contratos. Merecem breves considerações
a título de lembrete. Cumpre lembrar que podem ter ou não defeitos no suporte
fático (na inteligência, na vontade, no sentimento) e, pois, ser inválidos
(plano da validade). Necessário também na prática da vida profissional
estudar-lhes os efeitos no mundo (plano da eficácia). Vamos, pois, a alguns
exemplos de negócio jurídico unilateral.[13]
A derrelição é o abandono de alguém objeto. A instituição de fundação é outra espécie. Outros exemplos são a remissão de dívida (como a tributária),
a promessa ao público (como a
abertura de concurso público), a renúncia
a mais doação recebida, a denúncia de
contrato (quando prevista no respectivo instrumento), a revogação de ato jurídico stricto
sensu ou de negócio jurídico unilateral (quando o sistema jurídico a
permite); também o reconhecimento de
direito, pretensão, ação ou exceção de outrem; a promessa de pagamento em certa época, promessa de recompensa, os títulos
públicos (apólices ou obrigações do Tesouro, ou bilhetes do Tesouro) [14]. Eles
são constantemente empregados na vida. Indispensável é que não se confundam com
os atos jurídicos stricto sensu nem
com os contratos.
O negócio jurídico contratual. São
em grande número os contratos historicamente acumulados pelo direito privado.
Tomaram forma mais racional no direito romano, passaram ao germânico, ao
português, ao luso-brasileiro, ao pátrio etc.
Muitos podem, permitindo-o
a Constituição e a lei, ser tomados pelo Estado e celebrados, seja com outras
entidades estatais internas, seja com os particulares. As regras jurídicas
básicas da Constituição Federal/88 (princípios) não lhes retiram as marcas
caracterizadoras, mas acrescentam-lhes outras. De direito privado, tornam-se
negócios jurídicos de direito administrativo.
Podem conservar o nome clássico se logo lhe acrescentarmos o adjetivo
“administrativo”.
O traço mais distintivo do
contrato, dentro da própria categoria “negócio jurídico” é a vinculação
recíproca, ponto por ponto. Ou seja, a co-respectividade no plano da
eficácia: de direitos e deveres, ou de pretensões-obrigações, ou de ações ou de
exceções. Tal não se dá em todo negócio jurídico, como no convênio, no acordo,
em muitos consórcios financeiros. Dá-se muitas vezes no também Tratado, que é,
porém, negócio jurídico de Direito das Gentes, “internacional” (melhor,
“supranacional”), situado fora do direito interno).[15]
Os principais contratos de direito privado. É, sobretudo, nesta classe de fatos jurídicos negociais que foi
mais opulenta a evolução do direito privado a partir do direito romano. Levam
na sua estrutura, diariamente dinamizada ainda em nossos dias, acumulação de
experiência humana. Por expressarem densa experiência de trocas experimentais
jurídicas, as características deles não refogem de todo ao direito público
administrativo. De modo que o seu estudo aprofundado é de interesse não pequeno
por estudiosos e pelos aplicadores (advogados, membros do Ministério Público,
magistrados, pessoas do Povo). Abramos, no seu tanto, a densa perspectiva dos
contrato tanto quanto nos seja possível.
Algumas espécies. Recolhamos
algumas espécies mais algumas espécies: [16] troca,
compra-e-venda, estimatório, locação de coisa, constituição de renda,
fretamento, mútuo, conta corrente, abertura de crédito, acreditivo, depósito. De
todos eles, ou de quase todos, o Estado pode lançar mão transformando-os em
contrato de direito administrativo.
Negócios
jurídicos de direito privado e de direito público. Advirta-se
que há muitos outros negócios jurídicos bilaterais de direito privado que podem
ser celebrados também pelo Estado, passando a serem contratos de direito
administrativos. Sigamos abreviadamente a mesma fonte de consulta — a obra de
Pontes de Miranda[17].
(B)
O ato jurídico stricto sensu. Esta
classe de fato jurídico é aquela na qual se acha uma manifestação psíquica de
alguém relativamente a outrem, mas sem vinculação básica alguma. Tal é o caso
da interpelação, da confissão, de representação (diferentemente do mandato
porque este é negócio jurídico contratual),[18] do aviso, requerimento,
comunicação de desistência de concurso.
Subclasses.
Os atos jurídicos stricto
sensu são de cinco subclasses de acordo com a sua função preponderante;
podem ser declaratórios (lavrar certidão), constitutivos (positivos ou
negativos — admitir ou demitir funcionário), condenatórios (impor penalidade),
executivos (marcar horário de atendimento) e mandamentais (positivos ou
negativos — como a ordem para fazer ou não fazer).
Já dissertamos sobre o negócio jurídico
e o ato jurídico stricto sensu.
Vejamos agora as outras classes de fato jurídico, isto é, as três restantes: (3)
ato-fato jurídico, (4)
fato jurídico em sentido estrito e (5) atos ilícitos tudo nas suas
características e na experiência jurídica. Vamos a eles.
O ato-fato jurídico. Há os casos em que o psiquismo humano
entra no suporte fático, mas sem relevância para o direito; é o ato-fato (o ato
humano tratado como simples fato).
O fato jurídico em sentido estrito. Tem-se ainda o surgimento de suporte
fático onde nada entra de ato psíquico: tudo aí é natureza pura, mas não
humana do agente jurídico — é o fato jurídico em sentido estrito.
O ato ilícito. Por fim, há ocorrência de fatos que
contrariam a ordem jurídica — é o campo da ilicitude (diz-se jurídico
tal fato jurídico porque pertence ao processo jurídico de adaptação social).
Note-se que a ilicitude pode infiltrar-se em todas as outras classes de fato
jurídico, caso em que cada um deles entra nesta outra classe sem perder as suas
características originárias (negócio jurídico ilícito, ato jurídico stricto senso ilícito, ato-fato ilícito,
fato jurídico ilícito).
Exemplos
destas três classes de fato jurídico. Exemplo de ato-fato: fazer guarda
ao bosque, omissão de precaução contra a poluição, vigilância contra depredação
de árvores, prestação de serviço do particular em lugar do agente público. Exemplo de fato jurídico em sentido estrito:
a árvore que morre, o animal nascido (com vida ou sem vida), a inundação que
causa dano ecológico inevitável. Exemplo
de ato ilícito: fábrica com excesso de fumaça poluente (acima dos níveis
juridicamente permitidos como “sustentáveis”); um crime ambiental qualquer (lei
nº 9.605, de fevereiro de 1998), como do art. 29: “matar, perseguir, caçar,
apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre,[...] sem licença ou autorização da autoridade
competente, ou em desacordo com a obtida”; — do art. 34: “Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em
lugares interditados por órgão competente”. [19]
Considerações
sobre estas descobertas da ciência jurídica. Quando o
jurista, ou seja, um ciente e consciente profissional do direito, fala de ato–fato jurídico, fato jurídico em sentido
estrito e atos ilícitos, o que
faz? — Indica estruturas interiores, naturais,
da vivência jurídica. É grande o valor social dessas descobertas, e benéficos os
seus efeitos: com a precisão conceitual, uma vez conhecido o rigor de
classificação, e uma vez dominada a exatidão dos termos técnicos, qualquer
estudioso de direito passará a atuar dentro da sociedade como pessoa de mais compreensão
(de compreensão mais adequada) das regras jurídicas (exegese) e dos suportes fáticos (interpretação), e mais adequada compreensão de si mesmo (=mais
humildade). Com isso andará mais apto para tratar de normas e de fatos com um número
menor de erros e, pois, de menos injustiças.
Tal é o caso do professor de direito
menos rompante, do juiz de arrogância diminuída, do membro do Ministério
Público sarado do vício da altivez e assim por diante. A sociedade que se
aproveitar desse conhecimento científico por meio dos seus agentes (membros,
pois, do povo) terá em mãos elementos técnicos
para melhorar a segurança extrínseca das relações sociais. É o estado desejado
de aumento de ciência e de ética.
§ 4. — ELEMENTOS DA
TEORIA GERAL DO DIREITO
Referimo-nos neste
passo à teoria geral do direito
porque ela é uma visão fática e eidética que corresponde aos fenômenos
jurídicos de todos os povos, qualquer
que seja o seu sistema de adaptação humana, isto é, adaptação pela qual os atos
praticados pelos agentes têm as consequências previstas nas regras mesmo que
não o queiram as pessoas atingidas, banhadas, pelas normas correspondentes.
Suporte
fático e regra jurídica. Insistimos que o
direito não existe sem a junção destes dois componentes — um fato social do
mundo e uma norma jurídica. O direito sempre contém alguma relação do mundo
real; são notadamente as relações dos sete principais processos sociais de
adaptação. Quando dizemos real estamos
a apontar para o que se passa fora da mente humana, que não é mera criação dela,
que corresponde "àquilo que a coisa é". A filosofia metafísica
existe, mas é dentro da racionalidade
dos homens. A poesia existe, mas é dentro
da sensibilidade humana. O direito tem momentos em que cuida também desses
módulos intramentais no tempo em que
eles são vistos como criação da mente; neste
aspecto eles são também fatos produzidos. Mas não os considera como fatos
no tocante ao seu conteúdo: se o ens a se
é um acontecimento, se a poesia de Goethe é superior ao conjunto dos poemas de
Castro Alves etc.
Teoria
geral da dogmática jurídica. Na teoria geral
do direito obteve-se por longa pesquisa, e nela se expressa, o conhecimento
científico do Direito, visto internamente
como um dos processos específicos de adaptação social. Cada qual deles tem a
sua especificidade. Nem tudo quanto é moral já foi ou é jurídico; tem-se de
dizer o mesmo de um ou mais elementos da religião, do mundo artístico, do campo
político, da quadra econômica. E assim dos mais processos sociais de adaptação.
1. O que é.
A teoria geral do direito vem a ser um conjunto de conceitos, classificações e
categorias que se formaram pelo esforço de muitos juristas de formação
científica, isto é, pessoas atentas à dimensões lógicas, matemáticas, físicas,
biológicas e complexamente sociais; gente pacientemente perspicaz na análise da
complexidade da vida real, em que se movimenta o processo social de adaptação
humana pelo Direito .
2. A que serve. A teoria geral
do direito serve para o profissional ter visão universal e compreensiva de todo
“fenômeno jurídico”, de qualquer natureza, seja qual for o círculo social em
que vige ou vigeu. Por traduzir fielmente o que se passa fora do pensamento
humano, a teoria geral é o mais seguro instrumento à disposição do profissional
do Direito, para errar menos. Sem ela, (a) o profissional não sabe
trabalhar, (b) ou trabalha só com o que imagina ser de “bom senso” (e
quase tudo vai ser inseguro), (c) ou vive a repetir vacuidades retóricas
de um sem número se palpites (também é um caminho desprotegido — tal ocorre
muito corriqueiramente com as idas e vindas à jurisprudência, porque há acórdãos
para muitos gostos contrapostos) ou (d) anda a copiar petições de
manuais ou da Internet (vive dependente e, pois, também inseguro).
O
direito, um fato do mundo. Como já se
viu, o direito é um acontecimento, um jato, um “ente” do mundo real. O que
caracteriza o Direito no mundo real é, em termos precisos, a presença
simultânea de algum suporte fático e de alguma regra jurídica. De um e de outro
destes elementos já a ciência jurídica, ajudando-se da técnica, elaborou
cuidadas classificações científicas. Para tanto tiveram muitos estudiosos de debruçarem-se
sobre os três planos em que necessariamente temos de estudar o fato jurídico: 1) plano da existência-inexistência
(todos os fato jurídicos precisam ser aí estudados), 2) plano da validade-invalidade (só dois deles), 3) plano da eficácia-ineficácia (todos
os cinco tipos de fato jurídico pedem o mesmo estudo). Foi assim que a pouco e
pouco se logrou abrir horizontes para as origens do Direito, mostrando os
fundamentos para a construção da teoria geral científica da dogmática jurídica.
Atenda-se a esta recomendação: a complexidade natural (vital) da matéria há de ser vencida cognitivamente pela
consulta a autores profundos, de características científicas positivas (não aos
eivados de romantismo da filosofia clássica). Qualquer estudioso pode se dar à
tarefa de formar-se pela disciplina científica positiva. Será dado com isso um passo
à frente na teoria e na prática
do direito no nosso País e em qualquer outro.
§ 5. — TRÊS PLANOS PARA EXAME DOS
FATOS JURÍDICOS
Para se lograr andar
pelos caminhos mais seguros de ver "o que a coisa é" quando se estuda
Direito, havemos de estudar o fato jurídico em três aspectos ou planos: 1. quando uma relação é jurídica, 2. quando a relação jurídica vale ou
não vale e, por fim, 3. quais os
efeitos causados pelo fato jurídico examinado. É quanto passamos a examinar
agora.
§ 5.1. — O plano da
existência-inexistência de qualquer fato jurídico
Os
fatos jurídicos (“fenômenos jurídicos”) distinguem-se teoricamente dos outros
fatos sociais por o Direito ser o processo social de adaptação que cuida
especificamente da garantia extrínseca (ordem, relativa ordem, nos
comportamentos externos) segundo este critério técnico: as regras jurídicas
incidem sobre partes do mundo (sobre suportes fáticos), irradiando efeitos
típicos independentemente da vontade daqueles aos quais elas se dirigem. O fato
jurídico tem de ser estudado pela análise e classificação das regras jurídicas
(desde o Direito das Gentes até as regras jurídicas difundidas em pequenas
comunidades) e dos suportes fáticos; são estes os “valores” existentes nas
outras sete principais instâncias de formação social — desde os mais vastos,
esparzidos historicamente na história do ser vivo até aos conjuntos
pós-modernos mais setorizados.
A precisão de
conceitos pede a rigorosa classificação desses fatos; os fatos estão nos
processos sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política,
Economia e Ciência).
Um
exemplo de estudo de um fato jurídico no plano da existência-inexistência. Um
ato da corrupção (ato ilícito) pode ser só aparente porque em verdade não
entrou no mundo jurídico. O agente público que viaja com dinheiro público e
realiza gastos com lazer da família não pratica ato ilícito se todo o numerário
correspondente ao lazer tiver sido dele próprio, e não do Estado. Esse pretenso
ato ilícito é só aparente, juridicamente não existiu. As consequências práticas
podem ser de importância. Se o presidente do Supremo autoriza a funcionário que
lhe compre com dinheiro público uma pasta de 20.000, pratica ato jurídico stricto sensu inválido (e ilícito). Se o
funcionário realiza a compra por ter pensado que recebia ordem lícita, em
qualquer investigação criminal eventualmente instaurada para descobrir
responsabilidades, para ele qualquer punição é sem efeito jurídico (ineficaz);
se o vier a colher, terá a seu favor a declaração judicial de ineficácia do ato
punitivo relativamente a si, e o fundamento desta declaração judicial é a
inexistência de ilícito por parte dele. Uma vez que não existe, então não se
pode dizer se vale ou não vale; quanto aos efeitos, nada a indagar porquanto o
não existente não é — logo, não
logra efeito algum.
A
classificação dos fatos jurídicos.
Os fatos jurídicos hão de ser estudados nas suas características mais marcantes,
e classificados. Cinco são as classes do fato jurídico: a) negócio jurídico, b)
ato jurídico stricto sensu, c) ato-fato jurídico, d) ato jurídico em sentido estrito e e) ato ilícito. São eles vistos em três
planos (aspectos, digamos): 1. no plano da existência-inexistência (todos), 2.
validade-invalidade (só os dois primeiros); validades e invalidades são
diferentes conforme for a função do ato praticado, ou seja, se é no direito
material ou se é no direito processual; 3. por fim o plano de
eficácia-ineficácia (todos precisam ser examinados neste terceiro plano), e há
neste terceiro plano quatro classes de eficácia: a) direito-dever, b)
pretensão- obrigação, c) ação (-sujeição)
e b) exceção (-abstenção).
O
método empregado para se chegar a estas proposições.
A segurança cognitiva desse estudo firma-se no método indutivo-experimental a) parte-se da observação, b) logra-se a generalização, c) volta-se aos fatos com os testes de
falseamento, isto é, ao reestudo deles na experimentação. Vem a propósito
lembrar que o brasileiro Pontes de Miranda empregou sempre o método
indutivo-experimental nos seus vastos estudos. Transcreveremos uns poucos trechos
dele.
§ 5.2.
— O plano da validade-invalidade de dois tipos de fato jurídico.
Sobre tão intrincado
tema Pontes de Miranda mostrou bastantes problemas e soluções, com alusões ao
código civil anterior sob cuja vigência escreveu essas suas obras. Leiamos-lhe abaixo
alguns excertos.
2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE. — Os pressupostos de validade
concernem: a) ao sujeito ou sujeitos do ato jurídico, que consentem ou devem
assentir; b) ao objeto do ato jurídico; c) a elementos do ato jurídico
relativos ao gestum (forma + o que é
essencial em ato, sem ser a forma em sentido estrito): forma externa (art. 145,
III) e interna (art. 145, IV).
[...] Em verdade, [...] os povos primitivos tratavam as
espécies, que hoje temos como de deficiência, por espécies de insuficiência: o
suporte fáctico não entrava no mundo jurídico, em vez de entrar, posto que
deficitariamente (nullius momenti!);
era inútil (expressão que foi a única que empregou GAIO, no segundo e terceiro
livro das Instituições, pois só uma vez, III, 176, se disse "nulla" a
"obligatio"). Quando GAIO (II, 123) fala de cessação de impedimento,
com efeito de convalescença, ou (II, 198, 212 e 218) de confirmação do inutile, ou (II, 147) de efeito do
"nullus", o sentido já está adulterado (L. MITTEIS, Römisches Privatrecht, 238, nota
4). O "nullum esse" não se
confundia com o "ad irritum revocari", "recidere",
"irritum fieri" (cf. GAIO, II, 145, 146). [...] Antes, somente o que
poderia ser cassado, cair (caducidade), revogado, rescindido, resolvido, é que
entrava no mundo jurídico. O tido pró non scripto não era: não entrava no
mundo jurídico; nem hoje entra. O nullus
não entrava, e hoje entra. Inanis
dizia-se o ato jurídico que não ofendia às regras jurídicas de forma, mas, por
outra razão, era desnecessário, vazio, oco (in-agnis)
; [...] (CELSO, L. 12, D., de probationibus et prae-sumptionibus,
22, 3: "et hic igitur cum petitor duas scripturas ostendit, heres
posteriorem inanem esse, ipse heres id adpro-bare iudice debet") [...]
[...] "inanis usurarum stipulatio compensationi non proderit" (PAPINIANO,
L. 42, § 2, D., soluto matrimônio dos
quemadmodum petatur, 24, 3) ; se algumas coisas fazemos como se não
fossemos o agente (ex nostro contractu
originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant),
fazem inane o nosso ato (inanem actum
nostrum efficiunt) : por isso mesmo, não se pode estipular, nem comprar,
nem vender, nem [...] — "et ideo neque stipulari neque emere vendere
contrahere, ut alter suo nome recte agat, possumus" (L. 11, D., de obligationibus et actionibus, 44, 7).
Verdade é que ora falta o objeto, inteiramente, [...] (O. GRADENWITZ, Die Ungiltigkeit obligatorischer
Rechtsgeschäfte, 303, nota 1), [...]
3. VICIOSIDADE. — A
noção de vitiosus é de origem
sa-cral; deve ser velhíssima, porque a regra "Quod initio vitiosum est,
non potest tractu temporis convalescere" (PAULO, L. 29, D., de diversis regulis iuris antiqui, 50,
17) refere-se a "nullus", estava, sem generalização, em JAVOLENO (L.
201, D., 50, 17) e em LICÍNIO RUFINO, discípulo de PAULO, como aquele
"amicissimus" (PLÍNIO, Ep., VI, 15), e [...] nem sempre o vitium importava
inexistência (TH. MOMMSEN,
Römisches Staatsrecht, I, 115
s.). O sacral abrangia a vida toda; não
separava, como o direito, o mundo fáctico e o jurídico. [...]
4. CONFUSÕES DE
ALGUNS JURISTAS. — [...] o de E. BETTI (Teoria
Generale del Negozio Giuridico, 158), ao cogitar dos essentialia negotii, dos naturalia
e dos accidentalia negotii em termos
de efeitos essenciais, naturais e acidentais. A coisa alheia, vendida, é causa
de ineficácia, e não causa de invalidade.
§ 360. Validade e
não-validade
A distinção entre nulidade e ineficácia é assente na
distinção entre validade e eficácia depois que a ciência do direito apurou, a
fundo, que a defeituosidade não se confunde com a falta de requisitos para a
irradiação de efeitos. [...] toda eficácia será produção da juridicidade do
fato jurídico. A compra-e-venda da coisa alheia é ineficaz; pode vir a ser
eficaz. [...] A expressão "invalidade" (= não-validade),
Ungültigkeit, foi usada, primeiro, por F. VON SAVIGNY (System, IV, 536). Os textos romanos falavam de negócios jurídicos
vitiosi; e o jurista alemão emcambulhou invalidade e ineficácia, complicando,
ainda mais, a "transição" romana, inacabada, do conceito de nullum
(inexistente) para o conceito de inexistente, nulo e anulável. [...].
2. RESISTÊNCIAS AO EXATO CONCEITO DE ATO NULO; PRECISÃO DE
CONCEITOS. — Alguns juristas chegam a não compreender que possa haver diferença
entre inexistente e nulo (e.g., FRANCESCO MESSINEO, Istituzioni di Diritto Civile, I, 220; A. FEDELE, La Invalidità del Negozio Giuridico, 32;
VON EULITZ, Ungültigkeit Von Verwaltungsakte
wegen Irrtums, 12 s.; F. DROGOUL, Essai
d'une Théorie générale des Nullités, 88). [...]. [...] MARIO DE SIMONE (La Sanatoria del Negozio giuridico nullo,
95) tentou pôr a inexistência, a nulidade (e a anulabilidade) como graus de
validade, não atendeu o que o suporte fático insuficiente, que é o do
inexistente, não entra no mundo jurídico. Nulo e anulável entram; o que não
entra é o que não existe e, por isso mesmo, se diz inexistente. [...] Não
existir, estando no mundo jurídico, seria absurdo; não se pode raciocinar, em
qualquer ciência, sem se respeitar o que é lógico, o que é matemático e o que é
físico. A categoria do inexistente é ineliminável, porque o mundo jurídico não
abrange todo o mundo fático, nem se identifica com ele; a categoria do nulo existe,
porque se teve de classificar e nomear o que é o mínimo tolerado dentro do
mundo jurídico, embora para ser apontado como extremamente viciado, deficiente.
[...] Ainda no plano da eficácia, o ato inexistente é ato que não poderia
produzir efeitos; o ato jurídico nulo, o que não os produz, porque é nulo. A
ineficácia do inexistente é consequência de não-existir; a ineficácia do nulo é
supressão. [...] Se A estava morto quando se diz que testou, não há testamento:
o negócio jurídico inexiste. Se A vendeu a lua, não há negócio jurídico de
compra-e-venda. Se A trocou o perfume do roseiral pela cadeira, não houve
negócio jurídico. Se A doou o pedaço de carne ao cão alheio X, A não doou (a
doação não existe), — A apenas derrelinqüiu a carne, ou destruiu bem. Se A doou
o pedaço de carne ao seu cão Y, A usou a sua propriedade móvel, consumindo-a, —
não doou.
[...] No próprio mundo jurídico, somente há nulidades e
anulabilidades de negócios jurídicos e de atos jurídicos stricto sensu.
3. CONCEITO DE NULIDADE E PROPRIEDADES DO ATO JURÍDICO NULO.
— [...] Os negócios jurídicos nulos e os atos jurídicos stricto sensu nulos são
os que foram criados com vício grave; tal que: a) são insanáveis as suas
invalidades e irratificáveis, tanto que confirmação deles, a rigor, não há, há
firmação nova, ex nunc, e de modo nenhum confirmação; b) qualquer
interessado, e não só figurante, pode alegar e fazer ser pronunciada a
nulidade, dita, então, deficiência absoluta; c) o juiz, encontrando-as, ainda
se não arguidas, pode decretá-las; d) para suscitar o pronunciamento judicial
sobre elas não precisa o interessado de propor demanda (ação ordinária, ou
não), e até incidenter é suscitável; e) não corre prescrição da pretensão à
decretação da nulidade; f) é sem efeito. [...] O ato jurídico nulo é ato
jurídico deficitário, mas é ato jurídico. Não é zero-negócio jurídico, ou
zero-ato jurídico stricto sensu; é ato jurídico menor que um (< 1). Quando
se admite que a sua estrutura não seja a do negócio jurídico nulo do tipo mais
completo (insanabilidade, irratificabilidade; alegabilidade pelo simples
interessado; decretabilidade de ofício; desnecessidade de propositura de
"ação"; imprescritibilidade; ineficácia), aproxima-se de l, sem no
alcançar, e sem alcançar ser, sequer, da classe dos atos jurídicos anuláveis,
que também são menores que l, sem serem zero. São raros, porém o direito
positivo conhece: negócios jurídicos nulos sanáveis ou ratificáveis; negócios
jurídicos nulos de alegação relativa, e não pelo simples interessado; negócios
jurídicos nulos cuja nulidade não é decretável de ofício; negócios jurídicos
nulos para cuja decretação de nulidade se precisa de "ação" e, por
vezes, de "ação ordinária"; negócios jurídicos nulos a que se fixou
prazo preclusivo, ou de prescrição, para ser pedida a decretação da nulidade;
negócios jurídicos nulos, mas eficazes no [...]. [...]. Essas considerações, em
espíritos de educação científica, logo provocam as questões cruciais, que os
juristas superficiais não viam: ¿Até onde se podem eliminar propriedades das
nulidades, sem que os negócios jurídicos nulos deixem de ser nulos para se
tornarem anuláveis? ¿Onde começa o plano dos negócios jurídicos anuláveis?
Como se viu no
especialista Pontes de Miranda a questão validade-invalidade (=nulidade e anulabilidade)
só diz respeito aos negócios jurídicos e aos atos jurídicos stricto sensu. Não há atos-fatos
jurídicos válidos, ou não válidos. Nem atos ilícitos, ou fatos jurídicos stricto sensu. O pagamento, por exemplo,
pode ser ineficaz; não inválido. Assim é porque somente nessas duas classes de
fato jurídico vontade humana entra como construtora de algo na ordem jurídica, construção
aceita ou rejeitada por ela, ou seja, é só no negócio jurídico e no ato jurídico
stricto sensu. No negócio jurídico a
vontade se liga a alguém (compra-e-venda, promessa de recompensa etc.); no ato
jurídico stricto sensu a vontade
humana declara (ela faz ao menos isto) a outrem alguma coisa (comunicação de
conhecimento ou de vontade; aviso sobre ato futuro, interpelação etc.), sendo
certo que tal declaração ou comunicação pode existir com deficiência ou defeito,
isto é, com invalidade.
As
nulidades. Passamos ao estudo
do negócio jurídico e do ato jurídico stricto
sensu no plano da validade-invalidade segundo o direito material brasileiro
(Código Civil). Diremos algo também sobre as nulidades regradas no Código de
Processo Civil ou em outras regras jurídicas processuais. Em exposição
científica, repitamos, não é esta uma matéria fácil. [20]
No
código civil em vigor (art. 166-170). Neste código temos regras jurídicas expressas quanto
às nulidades e quanto às anulabilidades.
(A)
Sobre as nulidades há as seguintes.
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações
conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos
para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e
deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o
modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e
administrativos; VI - as condições para a alteração das disposições
estatutárias e para a dissolução. Art.
166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente
incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o
motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a
forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção. Artigo 168. Art. 168. As nulidades dos
artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo
Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades
devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos
seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes. Art. 169. O negócio jurídico nulo não é
suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os
requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes
permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
(B)
A respeito das anulabilidades notem-se as normas jurídicas inseridas nos
artigos de 117-119 e de 138 até 184:
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é
anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta
de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se
como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os
poderes houverem sido subestabelecidos. Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante
em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta
dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo
de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.
Mais especificamente: os
artigos 138-165:
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido
por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Art.
139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao
objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II
- concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a
declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III -
sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único
ou principal do negócio jurídico. Art. 140. O falso motivo só vicia a
declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Art. 141. A
transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos
casos em que o é a declaração direta. Art. 142. O erro de indicação da pessoa
ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio
quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa
ou pessoa cogitada. Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação
da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio
jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se
oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Art.
145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso
contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por
todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 149. O dolo do
representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder
civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do
representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele
por perdas e danos. Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há
de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável
à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família
do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve
coação. Art. 152. No apreciar a coação,
ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito,
nem o simples temor reverencial. Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação
exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a
que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra
parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente
necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. 2º Não se decretará
a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito. Art. 171. Além dos casos
expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por
incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo,
coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Algumas
regras jurídicas com outros objetivos.
*Art. 172. O negócio
anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 177.
A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia
de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos
que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. Art. 178. É
de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio
jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de
erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se
realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que
cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é
anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois
anos, a contar da data da conclusão do ato. Art. 180. O menor, entre dezesseis
e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade
se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
obrigar-se, declarou-se maior.
No
Código de Processo Civil.
O princípio mais geral é o da não decretação de invalidades quando não tenham
causado prejuízo. Mas, em quase tudo na ciência do direito, cumpre se tenha
muito cuidado nas minúcias porque nelas podem estar figurando regras jurídicas
especiais. Tem-se de levar em conta o estabelecido em vários artigos, entre
outros: 13, 84, 214, 236
e
os de número 244-250. Adentremos
a estes últimos.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada
forma, sem cominação de nulidade, o
juiz considerará válido o ato se, realizado
de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte
falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de
ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento. Art. 246. É nulo o
processo, quando o Ministério Público não
for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem
conhecimento do Ministério Público, o
juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado. Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das
prescrições legais. Art. 248. Anulado
o ato, reputam-se de nenhum efeito todos
os subsequentes, que dele dependam; todavia,
a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam
independentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos,
ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou
retificados. § 1o O
ato não se repetirá nem se lhe suprirá a
falta quando não prejudicar a parte. § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da
parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará
nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Art. 250. O erro
de forma do processo acarreta
unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo
praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível,
as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á
o aproveitamento dos atos praticados,
desde que não resulte prejuízo à defesa.
Complexidade
relativa a "aquilo que a coisa é". A
complexidade natural (vital) da
matéria há de ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, os
de características científicas positivas (não aos autores eivados de romantismo
e elegâncias da filosofia — clássica, moderna ou contemporânea). Qualquer
estudioso pode se dar à tarefa de formar-se pela disciplina científica
positiva. Será dado assim passo à frente na teoria geral do direito com ganho
das atividades cognitivas pelos quais se avança em ciência por parte dos
profissionais da área. A questão é sobremaneira importante para professores de
qualquer disciplina jurídica e para magistrados de todas as instâncias. Muitos
erros são ensinados, ou perambulam desconhecidos. Inúmeros acórdãos, de
qualquer tribunal do país, estão eivados de ilusões sobre o conhecimento das matérias
jurídicas. A “vaidade estilística” do fraco expositor, de modesta formação
científica, não resolve este problema. Ao contrário, esse agrava a situação com
a sua presunção fútil.
Eis aí a razão
principal de nos valermos, sobretudo, das obras de F. C. Pontes de Miranda, tão
ligado que andou aos juristas romanos e aos da ciência alemã do direito.
§ 5.4.
— O plano da eficácia-ineficácia.
Como ficou dito, este
aspecto de todos os fatos jurídicos é por onde se pesquisam os efeitos de cada
um deles: do negócio jurídico, do ato jurídico stricto sensu, do ato-fato jurídico, do fato jurídico em sentido
estrito e do ato ilícito.
Pesquisa da eficácia e
da ineficácia. Eis agora o estudo de quaisquer
dos fatos jurídicos no que diz respeito à sua produção de consequências
asseguradas pelo sistema jurídico. Trata-se dos efeitos produzidos pelo fato
jurídico. Falamos do direito material. Há sempre uma eficácia mínima em
qualquer dos cinco fatos jurídicos (negócio jurídico, ato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico, fato jurídico
em sentido estrito e ato ilícito): é a imediata ligação de alguém a alguém; chama-se relação jurídica básica. Toda eficácia é limitada no espaço tempo;
daí que em todas há termo inicial
e final. Muita eficácia pode depender de alguma estipulação; são as “condições”, a que também se podem
acrescentar encargos. Vamos, pois, às quatro classes de relações jurídicas de
direito material.
4.1. Direito-dever. É uma irradiação
eficacial pela qual a alguém se atribui um bem, uma vantagem, um benefício
assegurado pelo sistema jurídico. O bem, a vantagem, o benefício, o “favor
legal” que alguém recebe na posição de direito, são as coisas boas, necessárias
à vida em grupo (são poderes, faculdades, possibilidades asseguradas quanto às
matérias de religião, moral, artes, política, economia, ciência etc.). Na
teoria e na prática a classificação da relação jurídica direito-dever é
importante. A vida mesma faz essa classificação muito variada (porque a vida é,
em si, densa, complexa). Algumas classificações: (a) formado-formativo (sendo que o este formativo pode ser
constitutivo, modificativo, extintivo); (b)
reais, obrigacionais, de família, de sucessão; (c) absoluto-relativo; (d)
principal-acessório; (e)
expectativo-expectado[21].
4.2. Pretensão-obrigação.
É outra posição jurídica eficacial: já se pode, nela, exigir aquilo que foi
conteúdo de atribuição de bem, vantagem, benefício legal. Ou seja, na relação
direito-dever tem-se apenas atributividade.
Na relação pretensão-obrigação a energia jurídica é maior — o titular da
pretensão pode se dirigir ao obrigado para que cumpra a sua incumbência legal (prae+tendere).
4.3. Ação-(sujeição)
5. AÇÃO-(SUJEIÇÃO). O termo ação
tem diferentes significados. Logo, temos de definir cada um deles para tornar
inteligível a fala.
O chamado “direito de
ação” é um termo a evitar-se. No direito constitucional é o bem de vida
consistente em se contar com a atividade estatal de dicere jus (de julgar), ou seja, é atribuída ao cidadão brasileiro
esta vantagem irrenunciável: que o Estado aprecie seus pedidos, se presentes os
requisitos legais. Quando surgem óbices na vida jurídica e já estão presentes
estes requisitos, então já há mais, há pretensão à tutela jurídica estatal.
No direito material
comum ação é posição jurídica
eficacial de se forçar outrem a que se sujeite a alguma coisa. Aí os elementos
da ação são de cinco classes: declaratório (positivo ou negativo),
constitutivo (idem),
condenatório (idem), executivo
e mandamental (idem). Toda ação tem estes cinco pesos. O preponderante dentre
eles é que permite a classificação das ações que portanto é quinária.
“Ação”, assim entre
aspas, já nada tem a ver com as anteriores. É o remédio jurídico processual,
ou seja, a via, o caminho, o procedimento, a fase do caminho. Exemplo: sumário,
ordinário, tal ou qual da lei especial (do mandado de segurança, da ação civil
pública, da ação popular etc.), o recurso tal ou qual etc. É muito de notar-se
que, nos remédios jurídicos processuais regrados nas leis processuais, se
traçam os requisitos para os petita serem apreciados pelo Estado; são os pressupostos
pré-processuais e os processuais.
Será que tudo isto não
passa de complicação técnica? Não. Vamos insistir: a complexidade natural, vital, da matéria há de ser
vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, de características
científicas positivas. Não aos se deve dar importância aos escritores eivados
de romantismo da filosofia clássica. Qualquer estudioso pode se dar à tarefa de
formar-se pela disciplina científica positiva. Será dado assim passo à frente
na teoria e na prática do
direito no nosso País.
6. EXCEÇÃO-(ABSTENÇÃO). Exceção é
posição eficacial pela qual a alguém é dado paralisar o exercício de direito,
ou de pretensão, ou de ação, ou de exceção do adversário. Vamos a exemplos: (A) No direito material: código
civil atual, artigos 476, 827, 837, 935, 1.197, 1.269. Algumas exceções são só
dilatórias, outras são peremptórias. Regras jurídicas importantes do código
sobre a exceção de prescrição: art. 190-206[22].
(B) No direito
processual civil: regras jurídicas dos artigos
112, 113, 114, 134, 135-I a V, 265-III e 297.
Art. 112. Argui-se por meio de exceção a incompetência relativa. * Art. 113. A
incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em
qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. * Art. 114. Prorroga-se a
competência, se o réu não opuser exceção
declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais. *
Art. 265. Suspende-se o processo: [...] II - pela
convenção das partes; III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem
como [...] Artigo 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15
(quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
(C)
Nas demais leis processuais também podemos encontrar exceções de
direito processual; cumpre procurar
pelos artigos onde se regram tais exceções.
Recomendação
que se repete. Atenda-se uma vez
mais a esta recomendação: a complexidade da matéria é vital, é natural; há de
ser vencida cognitivamente pela consulta a autores profundos, de
características científicas positivas
que não aos escritores eivados de filosofia clássica, seja da mais racionalista
seja da mais impregnada de romantismo. Qualquer estudioso pode se dar à tarefa
de entrar pela disciplina científica positiva. Será dado assim passo à frente
na teoria e na prática do direito
no nosso País.
Conhecer
e sentir. O homem, mesmo
quando conhece no exercício científico, aí também ele sente. Ao conhecer, também está o
intérprete respirando, fazendo digestão, funcionando todo o seu ser biológico.
Não estranha, em matéria de interpretação, a busca entranhada de conhecimento
para colher o sentido e orientação da norma; para alcançar este objetivo é
insopitável o conjunto dos recursos artísticos. Na ars trabalha-se sem o enfoque do “racional”. Age-se internamente
com o ser humano biologicamente empenhado, apalpando o real, como que tocando os
objetos com todos os valores inicialmente cabíveis. Nem pode ser olvidada a
circunstância de, ainda no sentimento, se proceder com medidas — o animal sente
e age com conteúdos matemáticos. Quando se fala em valores, assim no estudo do
direito como da sociologia, cumpre terem-se em mente as sete necessidades
definidoras do ser humano. O ser humano é, no fundo, plasmado pelo círculo
social; a sociedade faz o homem. As sete necessidades fundamentais correspondem
aos sete principais processos sociais de adaptação, que são Religião, Moral,
Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. A estes principais processos
sociais de adaptação acrescem outros, posto sejam menos definidores das
relações humanas, como a moda, o bom tom, a elegância no trato, a compaixão.
Percebe-se que na ginástica da ars
já não releva a distinção entre teoria e prática, entre formal e substancial. É
algo assim, na linguagem da gíria, como um “vale
tudo”. Quer isto dizer que essa actio
envolve o organismo todo, que empolga o trabalho com linguagem, lógica
clássica, lógica matemática, ratio legis,
construção a simili, comunnis opinio, ou
seja, os topoi ou lugares comuns
retirados da prática convencional [23].
De todo modo, a volta incessante ao mundo livre das relações
(acontecimentos, fatos, fenômeno extramental) é passo indeclinável do
pensamento no seu caminhar sobre alguma matéria. Em direito constitucional, quando
se busca pesquisar existência e eficácia do ato ilícito e da consequente
responsabilidade, é relevante o conjunto dos princípios iniciais da
Constituição Federal de 1988. Estão no preâmbulo e nos artigos de 1º a 4º. O
princípio, em geral, é uma proposição básica. A proposição básica normativa é
regra jurídica que incide sobre suportes fáticos mais numerosos que os postos
sob a incidência de uma regra jurídica não principial. Os princípios do
preâmbulo da Constituição Federal vigente e os logo abaixo qualificados como
“fundamentais” não podem ser objeto de emenda. Só são alteráveis por uma nova
constituinte, cujos membros sejam escolhidos pelo povo. Esta interpretação
impõe-se. O estabelecido no artigo 5º é insusceptível de emenda (artigo 60, §
4º, [...] IV - os direitos e garantias individuais).
Seria perigoso que princípios fundamentais pudessem ser alterados por
emenda. Assim é porque, ao menos por certo tempo, eles entraram no direito ou
como axioma (= proposição
admitida como verdade sem necessidade de
demonstração, mas cujo caráter é aparente) ou como postulado (= proposição
admitida como verdade sem necessidade de
demonstração, mas cujo caráter não
é aparente) [24].
O povo aceitou-os como regras jurídicas inspiradoras de todo o restante
de modo que, assim consagrados como base da organização jurídica do país, não
se poderia compreender que alguém que não fosse outra constituinte viesse a
alterá-los. Bem ao contrário, o seu conteúdo haverá de ser amplamente
investigado. Regras que sejam contrárias aos princípios são contraditórias, se
estiverem na própria Constituição. São inválidas as normas não constitucionais,
que os contrariarem. Estas normas merecem toda a atenção do intérprete para que
não tenham na dúvida alguma interpretação extensiva.
É que o princípio é
proposição a servir de base para a estruturação do Estado, portanto de
conceitos amplos, gerais, que presidem a elaboração das normas internas [25].
Tenha-se em conta que “valores” são os objetos a que as pessoas aspiram.
Frequentemente os valores, em si e por si, não se encontram formalmente nos
textos; a formalidade “bloqueia” a amplitude de percepção que os ideais morais
tendem a alargar. Para esta percepção é necessária a liberdade própria do
espírito científico. A essa liberdade de espírito, quando interpreta há quem a
denomine de “discricionariedade”: FERRAZ
JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São
Paulo: Atlas, 1990, p.11-14
Sobre escolas “hermenêutica”, “dogmática” e “zetética” — todas colocadas
no capítulo VI de hermenêutica jurídica, ver COELHO, Luiz Fernando. Lógica
jurídica e interpretação das leis. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Forense,
1981.p.177-200. Mais à frente (páginas 203-224) deve-se preferir o resultado
que mais favoreça uma aplicação permanente. Ver MORAES, Alexandre de. Direito
constitucional. 2ªed. São Paulo: Atlas, 1997.p.39, invocando J. J. CANOTILHO
& V. MOREIRA, Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, p. 136.
Na ideologia estua a paixão, estorvando o livre pensamento. Ver nosso
“Paixão, Razão e Natureza (investigação sobre o discurso normativo)” {resumo da
tese de doutorado do autor}. Revista de Estudos e Comunicações – Leopoldianum
{revista da Universidade Católica de Santos}. Santos: v. XX, nº 56: 65-77,
abr./1994.
Estes estudos estão atualmente em forma de livro:
A natureza do homem é razão sempre mesclada de paixão. Esta matéria foi
estudada pelo brasileiro Pontes de Miranda desde o seu “Sistema de ciência
positiva do direito”, com a 1ª edição de 1922, então em dois tomos. Intenção,
ou vontade do legislador, ou vontade da lei, são fetiches. Estas relações
subjetivas não alcançam a realidade extramental a que os termos da norma estão
aludindo. O que se apreende com segurança maior, menos intimista, são as
relações em que os fatos se nos apresentam, aos quais as normas aludem. Estas
relações são, em conjunto real amplo, os processos sociais de adaptação.
Parcelas deles são recortadas no suporte fático da regra de direito. A análise
das relações sociais propicia uma visão menos enganadora sobre o conteúdo da
norma, fim mesmo da interpretação, ao passo que a vont de alguém é simples
mdiação,repleta esta por complexas necessidades, por fatos, pois. Estes em determinado
momento da realidade são classificáveis como A; mudam, porém, continuadamente,
certa classe mais que outra. O tempo B, futuro, é de contextura multifária e
pode ser muito distante do momento B quando está a viger a mesma norma. A
vontade passada (“vontade do legislador, da lei, intenção do legislador”) não
tem como ter previsto o que seja imprevisível. E o intérprete (como o juiz e
qualquer cidadão) tem de revelá-la no momento da incidência — sobre fatos
cambiantes — para captar-lhe o conteúdo a indicar certo e determinado sentido e
concreta orientação. A quem a norma beneficia e com bem de vida.Sistema, III,
277-283. A própria leitura da norma, relativa a certo assunto, deixa transparecer um conjunto de idéias. São elas
instrumentos do pensamento humano. Ele as tem de organizar segundo lhe dita a
combinação dos próprios fatos nos limites de cada pedaço de espaço-tempo cada
qual com as suas necessidades. Um desses fato é a reaç~ social vivida em
circunstâncias repetidas. E isto se consegue pelo auscultamento da concepção
geral do Povo. Sistema IV, 77-78 e 82.
A imparcialidade é tarefa árdua em qualquer campo de investigação e não
apenas no mundo jurídico. Atuam sempre no homem os seus pendores. Gostos pessoais, que também eles têm componente
externo, social, envolvem a atividade pensante por mais pura que pareça ser. A
questão é grave. O pendor é, em si e por si, desvio da linha mais curta do
conhecimento transubjetivo (puramente objetivo, diriam outros). No universo
curvo e finito de Einstein a relatividade é ainda mais relativa do que a
descoberta por ele em 1915. Tudo corre, seja fora do pensamento-sentimento como
dentro do cérebro pensante-sentinte. O material percebido no momento A
(Espaço-Tempo-Energia) rigorosamente já é sempre outro quando percebido no
momento B (neste B, o que era “isto” em A, já não é idêntico a àquele “isto”
percebido em A). O problema, geral que é, não parece ter solução perfeita.
Nosso saber é necessariamente aproximativo. Com toda a precisão, a coisa A, A
agora e A depois, é apenas um como se. O meu A de agora é tão somente como se
fosse o A de um milésimo de segundo atrás. Nesse intervalo mínimo de tempo, que
é em verdade Espaço-Tempo-Energia, mudou A e mudei eu, observador, pensador,
julgador. Note-se bem: não é Fiktion como no Als Ob de Vahinger, porque a
criação feita no A de agora correspondeu transubjetivamente aos dados: aos
dados colhidos na “coisa” e aos dados experienciados em mim próprio — sem
invenção ficta. O mesmo se deu no átimo anterior. Alguns cuidados com a
palavra. Elas são expressão de elemento intelectual, de algum conhecimento.
Anterior a esse, mais imediato, já terá brotado o sentimento. O intérprete,
para estar livre (= mais livre) tende a adquirir o hábito de quedar-se frio
quando o sentimento desponta[26] .
Iniciar o discurso jurídico com ideias é o mesmo que incidir no vício
racionalista. Este, por ser apriorista, dita os seus modos adquiridos à
natureza das coisas. O intérprete, como o juiz diante do ato ilícito, tem de
trabalhar notadamente com a indução, olhando, para isso, a estrutura mais
estramental dos dados, e sempre para além daquilo que, em certo, Espaço-Tempo-Energia
passado, o legislador terá querido. A vontade do legislador é ato político, não
ato jurídico. A função do intérprete é difícil por ser necessariamente criadora
— a criação da descoberta, do que ainda não foi objeto de revelação[27], que ainda está encoberto na escuridão no nosso apoucado conhecimento.
Terceira parte
Ainda no
tocante ao sistema jurídico cumpre notar que diante deste, está o intérprete,
como o juiz, apenas diante de um valor simbólico. O sistema jurídico, através
das suas palavras reduz a “essência” lógica, os conteúdos morais, econômicos,
políticos (e outros). Este é o ponto crucial. As relações morais, econômicas,
políticas, e outras não são, em si e por si, elemento lógico. São relações
humanas em que o homem se situa no mundo com energias morais, econômicas,
políticas e outras. De modo que a só lógica não resolve a questão da equidistância
do intérprete diante de valores entrelaçados que, por vezes, são entre si
opostos, até mesmo em conflito.
A validade
da “essência” lógica depende do seu fundamento alógico. Ora bem, alógico vem a
ser o discurso alheio ao entendimento racional puro, à coerência das ideias
nítidas, puras, infesto às ideias “claras e distintas” — no clássico dizer de
R. Descartes)[28]
.
É alógico o
fundamento inóspito para os discursos cômodos, convenientemente simplificadores,
abstratamente reducionistas. Onde haja muita espessura de relações sociais não
vinga validade a pura lógica, como em matéria de Religião, Moral, Artes,
Direito, Política e Economia.
Exemplos de
alogismos: eu amo a Deus, Pai de infinito amor; ela é honesta porque tem
dignidade; este noturno de Chopin enche-nos de paz; quem decide esta matéria é
o poder legislativo; a inflação desorganiza a economia; depois de dois anos da
formação da coisa julgada material a ação rescisória caduca.
A maior
espessura das relações sociais faz variarem incessantemente os processos
sociais de adaptação. Neles atuam as pessoas, também elas em constantes
mudanças, internas e externas. O que menos se altera nelas é quando o homem se
fixa na posição de conhecimento científico. A mente aquieta-se muito para “ver
como a coisa é”.
De modo que
é indispensável ao intérprete conferir o percebido por ele no conceito,
conferindo o ato de perceber, e o conceito, com aquilo que é material mais fático,
mais distante de organizações mentais. O material fático é o conjunto dos
suportes fáticos considerados pelo profissional do direito.
Os suportes
fáticos são compostos por um ou por mais de um dentre os principais processos
sociais de adaptação (Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e
Ciência). Menos pesada em si próprio, a linguagem insere-se em todos estes sete
processos sociais de adaptação; complica-se ainda mais assim a capacidade de equidistância
do intérprete. Os símbolos linguísticos têm de ser entendidos, interpretados
com os dados dos mesmos processos sociais de adaptação.
Se o
intérprete não se der a essa difícil lida entrará em labirintos indeterminados
e inextrincáveis. Ora bem, os artifícios mentais são em si abstratos e
despreocupados com o sentido real, extramental, das coisas. Logo se vê a
dificuldade em que se encontrará esse intérprete [29].
Origem extrajurídica da regra jurídica. A lei logo que publicada é, na sua origem, um
fato político. Há aí a vontade do legislador. Para o intérprete ficar equidistante
dos envolvidos na relação jurídica decorrente da incidência desta norma tem de
deixar de lado o momento político do surgimento dela no mundo jurídico. Tal equidistância
só será bem preservada se o estudioso se entregar à análise das relações
sociais postas sob exame; é o caso do advogado, do juiz e de qualquer outra
pessoa dedicada a estudos profundos, também do Direito.
Mens legis. É o mesmo que o “fito da lei”.
O fito de toda lei é, incidindo, produzir ou alterar alguma força social, seja
ela positiva ou negativa. Trabalhar o intérprete com o fito da lei apenas com a
razão, sem buscar a sua compreensão nos fatos, equivale a se encerrar ele na coerência
lógica das formas, satisfazendo-se
com ela sem substância. Ao contrário, o fito da lei, o objetivo dela, é dado
pelas próprias “condições sociais”. Essas chamadas “condições sociais” são os
elementos contidos nos complexos suportes fáticos entrelaçados sobre os quais
houve a incidência da norma. A grandíssima maioria dos suportes fáticos são as
relações sociais estabelecidas pelos processos sociais de adaptação de
Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência. São, pois, os
acontecimentos situados nos sete principais processos sociais de adaptação.
Indispensabilidade da liberdade intelectual. A liberdade interior do intérprete variará de
grau. Quando for apequenada esta independência pessoal adquirida no íntimo da
personalidade, pouco será seu o conhecimento proveitoso, extrassubjetivo. A “objetividade”
dependerá da educação ética e científica, precisamente na análise desses sete processos
sociais de adaptação. Não se pense ser posição fácil, nem há cogitar em previsão
de resultados absolutamente certos. O que haverá, sim, é a “perfeição” possível ao ser humano, ou seja, a diminuição
do autocratismo do intérprete, por exemplo, a maior retirada de arrogância do
juiz. Qualquer intérprete será um empobrecido absolutista, menos capaz de
conhecer o fenômeno examinado, se continuar em posição de insolência
intelectual. Neste estado está sujeito a muito mais erros, enganos, equívocos.
Junta-se a isto a dificuldade de os reconhecer que, se não vencida com
valentia, ele continuará carregado de
ilusões, cheio de antipatia e merecedor de pena; será pessoa com quem o
interesse em discutir os assuntos se reduz a quase nada.
Modéstia e dignidade.
Também
a ciência é um processo social de adaptação. Influenciam
nela os outros seis. Raramente poderiam ser “pura”, “absoluta”, mas é o que se
tem de melhor para consecução de equidistância, de subjetividade mínima. Com a
ciência o intérprete aproxima-se das realidades extramentais. Procede à
indagação direta sobre o mundo fático — sobre os processos sociais de
adaptação. Com isso o intérprete compreende a norma que rege esses fatos.
Desvencilhar-se-á de muitas palavras, reduzirá o cipoal dos conceitos. Estará
aproximando-se do conteúdo da norma, mais originário e menos errôneo. Colherá mais
adequadamente o seu sentido e orientação. É curiosa e importante essa junção de
sentido e orientação. Psiquicamente se
situa distante da feitura da regra; o sentido e a orientação geralmente escapam
ao legislador. Reforça-se assim a convicção de ser indispensável ao intérprete conseguir
por de lado definitivamente a “intenção do legislador” e a “vontade da lei” [30]. Exegese, do grego ἐξηγεῖσθαι,
é “conduzir para fora”, retirar o que estava escondido. O
termo grego indica o ato de seguir algo de perto para fazer-lhe a ex-plicação, a ex-posição. Ou seja, conseguir interpretação, comentário,
elucidação pormenorizada. Cabe bem para elucidação de termos de linguagem[31]. Há outros termos de
significado semelhante, como a hermenêutica. Sobre esta escreveu-se em que hermenêutica
é o processo de descobrir o significado, expressando-o ou
traduzindo-o, sempre para entendê-lo:
“Die Hermeneutik (von griech. ἑρμηνεύειν [...]
mit den Bedeutungen: (Gedanken) „ausdrücken“, (etwas) „interpretieren“, “übersetzen“
ist die Lehre vom Verstehen, Deuten oder Auslegen[32].”
Nota-se também no verbo grego esta ideia de explicar
o pensamento e expressá-lo em palavras, de modo tal
que possa ser comunicado com firmeza de conceitos e possibilidade de
comunicação inteligível. Logo, pela etimologia (começo de história do termo) a hermenêutica
diz respeito à busca de sentido de palavras — como as palavras encontradas em
uma norma qualquer, palavras estas levadas em conta mais como isoladas que como
contextualizadas nos fatos da vida [33].
Interpretação do Direito. Importa muito este conceito, com que
estamos a lidar. Por isso vamos percorrer novamente outros termos parecidos com
“interpretação”.
Exegese.
Este termo vem do grego ἐξήγησις ou
seja, exposição, esclarecimento.
Transpondo esta ideia para o mundo dos fatos, fazer a exegese de um texto de
lei é algo assim como o profissional do Direito entrar mentalmente dentro
de algum jeto de norma (ou regra jurídica),
ou de um conjunto delas para perceber o que ele diz, o que ela indica; é o
processo de descobrir o significado original que foi pretendido com o termo em
determinado idioma. Não coincide com “hermenêutica” por esta soer empregar-se
no sentido de um conjunto de regras que permitem determinar o sentido literal do objeto de estudo. Estamos,
portanto, restringindo aqui o termo exegese
às regras jurídicas e não o estamos aplicando aos fatos (suportes fáticos).
Exemplo
de uma precaução relevante. Há que se tomar
cuidado, porém. Esta busca de
conteúdo da literalidade é insuficiente para se entender o sentido e a
orientação de uma regra jurídica em qualquer caso dado. Vamos ao exame de uma
espécie. Diz a Constituição Federal de 1988:
Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: I [...]
Erra quem pensa haver isonomia entre a carreira do advogado e
as outras profissionais que não têm o correspondente ao exame de ordem, de tal
modo que seria inconstitucional nesse ponto o Estatuto da Advocacia e da OAB — lei 8.906 de 04 de julho de 1994. Neste sentido foi julgado mais de uma vez [34]. Parece estarem
incorretos esses julgamentos favoráveis ao bacharel formado em Direito. O exame
de ordem está previsto na lei especial – Estatuto da Advocacia e da OAB — lei
8.906 de 04 de julho de 1994 — em cerca de seis regras jurídicas. Haveria falta
de isonomia (igualdade perante a lei) se a alguns advogados se exigisse o
exame, e a outros não.
É argumento decerto inconsistente o fundado na só pesquisa sobre palavras. Mas, também estas podem ter importância; por exemplo, quando estabelecem conceitos de lógica ou de matemática. Mesmo assim, cumpre lembrar que atualmente a Constituição Federal de 1988 já não fala em isonomia. O que sim, há, é a igualdade de todos perante a lei (artigo 5º).
É argumento decerto inconsistente o fundado na só pesquisa sobre palavras. Mas, também estas podem ter importância; por exemplo, quando estabelecem conceitos de lógica ou de matemática. Mesmo assim, cumpre lembrar que atualmente a Constituição Federal de 1988 já não fala em isonomia. O que sim, há, é a igualdade de todos perante a lei (artigo 5º).
Não há nenhum tipo de desigualdade por
um curso superior ter duração de seis anos, como o de medicina, e outros com
apenas cinco como o de direito. E outros cursos de graduação há com menor
número de anos de duração. [35] Para se exercer a
medicina é indispensável um ano de estágio; para direito, comunicações,
odontologia etc., não.[36]
Ora bem, não parece pensável que por “isonomia” todos os cursos superiores tenham a mesma duração dos mais breves. Nem se afigura tolerável pelos fatos sociais que os estudantes de medicina possam exercer a profissão sem um ano de estágio depois do 5º ano. São profissões diferentes com pressupostos técnicamente distintos para serem exercidas. Os fatos sociais mostram esta verdade. Não se conseguem entender os dizeres da norma sem se levar em conta os suportes fáticos correspondentes a ela. Por outra: a exegese pede ao intérprete toda a atenção aos fatos sociais. Sem se conferirem com eles as ideias brandidas aqui e acolá, surge grave risco de erro na compreensão da norma de direito, seja ela de que sistema jurídico for. Tal se dá, sobretudo, com os chamados “princípios” — são regras de grande amplitude de suportes fáticos.
Ora bem, não parece pensável que por “isonomia” todos os cursos superiores tenham a mesma duração dos mais breves. Nem se afigura tolerável pelos fatos sociais que os estudantes de medicina possam exercer a profissão sem um ano de estágio depois do 5º ano. São profissões diferentes com pressupostos técnicamente distintos para serem exercidas. Os fatos sociais mostram esta verdade. Não se conseguem entender os dizeres da norma sem se levar em conta os suportes fáticos correspondentes a ela. Por outra: a exegese pede ao intérprete toda a atenção aos fatos sociais. Sem se conferirem com eles as ideias brandidas aqui e acolá, surge grave risco de erro na compreensão da norma de direito, seja ela de que sistema jurídico for. Tal se dá, sobretudo, com os chamados “princípios” — são regras de grande amplitude de suportes fáticos.
É,
pois, um perigo, um risco a que se expõe a sociedade, haver um bom número de
pessoas carregadas de autoadmiração, abalançando-se a intérprete ou a
pesquisador sem antes terem tido um longo preparo científico. Assemelham-se a
“franco-atiradores” e a vítima é o Povo. Por isso se tem notado que agentes
públicos profissionais do Direito têm que estudar mais, e estudar sempre.
Percebe-se mais hoje do que há 15 anos atrás o quanto se escreve sem pensamento
próprio. O “copiar-colar” é um vezo. Retiram-se “lições” de quem escreveu algum
livro, ou da famosa “fonte de direito” (ou de conhecimento jurídico) que seria
a sacra jurisprudência, ou seja, uma
abundância de acórdãos por vezes repletos de frases havidas como elegantes, e
sem substância resistível à crítica científica. É de reputar-se como
indispensável o estudo pessoal continuado no contato com gênios da ciência
jurídica; estudar sem parar e com muita humildade porque quadra bem repetir
sempre:“sabemos muito pouco, e de quase
nada”.
Toda
“norma agendi”tem que ser tratada assim. Nem é só no
direito o que estamos a dizer isto. Vale o mesmo para se ver o significado de
uma norma de religião (os evangelhos, por exemplo — o que é “amar a Deus sobre
todas as coisas e ao próximo como a si mesmo” quando for preciso corrigir de
imediato a atuação de um bandido), ou de moral (por exemplo, o que seja bem e
mal em casos concretos) e assim em economia e em política.
Interpretação. Vejamos
algo do étimo. Inter+pret = penetrar dentro: entrar
mentalmente no interior de algum jeto de relações fáticas. Elas situam-se em algum dos processos sociais de
adaptação. Quer isto dizer então que o símbolo linguístico “interpretação”,
assim isolado, vem usado aqui como a busca de entendimento sobre “aquilo que a
coisa é” para além do deixado expresso em símbolos linguísticos na norma de
direito. Uma ocorrência do mundo
jurídico ilustra isto que ora deixamos dito.
Um exemplo de interpretação
da “lei seca”. No ano de 2010 foi julgado no
Superior Tribunal de Justiça que seria ilegal submeter o motorista ao
“bafômetro” e, não o permitindo ele, não lhe permitir à direção do veículo ou
interpretar a negativa como prova indireta de estar embriagado. Não andou bem o
acórdão na interpretação desse ato jurídico stricto
sensu praticado pelo policial, agente público. Não, porque o submeter-se
alguém ao etilômetro não é fazer prova contra si: quem faz a essa prova é o
Estado em ato do seu agente público. A pessoa que se submete ao aparelho apenas
se deixa fiscalizar — coisa simples por demais. Deixar-se fiscalizar é
obrigação jurídica se há regra jurídica a esse respeito. Não o fora e a
desordem social seria imensa, mostram os
fatos. Se alguém leva consigo uma porção de cocaína e o querem fiscalizar,
então para livrar-se diria só isto: “não permito porque não sou obrigado a
fazer prova contra mim próprio”. Tal é o caso de livros de empresas que cumpre
sejam examinados, de documento pessoal (se é autêntico ou não o do carro), se é
exigida folha corrida limpa para prestar concurso ou participar de licitação;
se A ou B entra no avião com dólares na cueca pode ser fiscalizado; dá o mesmo com
o dono de casa de prostituição com menores dentro; também o exame de computador
para verificação se há ou não indícios de pedofilia de alguém apontado por uma
criança; o fato de alguém parecer estar a levar consigo arma proibida; se a
mulher leva consigo celular na vagina quando entra a visitar alguém no
presídio; se alguém tem dengue, se porta HIV, ou tem alguma outra doença
contagiosa etc. E assim mil exemplos poderiam ser dados em toda a complexidade
da vida jurídica.
Logo, a imposição do “etilômetro” é
conteúdo do exercício do poder de polícia — o corpo do motorista é aí o objeto de controle estatal. Trata-se de
poder-dever do Estado-Administração. Segundo a “lei seca”, neste tipo de
fiscalização basta a configuração de ao menos um de dois pressupostos de fato: ou um acidente
acontecido, ou a presença de suspeita fundada de álcool ingerido pelo
motorista. O que, sim, é elemento do
suporte fático, portanto, é a ocorrência de um desses dois pressupostos
acima ditos (isto está na lei). Se surge um deles, irradia-se ao indivíduo a
obrigação de ser examinado, fiscalizado.
Todos podemos cair no engodo de nos
satisfazer com exegese apressada (por
vezes tomados do sentimento, ou de rejeição, ou de muita simpatia relativamente
a certa norma), sem prestar atenção ao sentido e orientação da regra, coisa que
só os fatos sociais apontam com
perfeição maior. Interpretar é penetrar
intelectualmente naquilo que a norma leva consigo e em qual sentido se
encaminha ela, a quem favorece e a quem onera (comoda et incomoda). Tais “obséquios” ou “ônus” são fatos sociais. Sem estes o pesquisador
fica na literalidade, sem alcançar o sentido das coisas — "aquilo que a
coisa é". Quando desprezamos os
fatos sociais na interpretação do fato jurídico, cedo ou tarde virá, para quem
foi formado em ética de responsabilidade, virá (repetimos) o arrependimento ou
a lástima.
Se é possível estudar o
Direito com base nas ciências naturais.
1) Como ainda se estuda
o direito. Mais ou menos como na Idade Média: na mentalidade filosófica de
inspiração aristotélica, coisas genéricas, termos vagos — bolsa grande em que
cabe coisa demais. Generalidades confundem, embora pareçam “elegantes”.
2) Como o Direito pode
ser estudado. O direito é um modo de convivência dos animais. Entre nós,
seres humanos, outros modos significativos de convivência são as relações
fundadas na Religião, na Moral, na Estética, na Economia, na Política, na
Ciência (conhecimento). Todas estas relações se configuram na Natureza. Por ora
quase todas se desenvolvem na Terra (portanto, Sol e Via Láctea): logo, no
“universo curvo” revelado por Einstein. É impossível conhecer por dentro essas
relações sem pesquisarmos os seus conteúdos. Estes conteúdos são as relações
sociais (de sete classes principais). Só se conhece bem o Direito com o estudo
da Sociologia. Estas relações sociais são as humanas. Os seres humanos somos seres
biológicos; é preciso saber Biologia. Nos compostos biológicos latejam as
relações físicas; é preciso estudar Física. As relações físicas não se podem
pesquisar sem Matemática e sem Lógica (a lógica material, a lógica simbólica — https://pt.scribd.com/document/384907338/Logica-simbolica-pdf
— não a clássica). Ora bem, esse estudo é possível porque já foi feito. O maior
expoente dos fundamentos do direito (não é “filosofia” do direito), e do
direito posto é um brasileiro: Pontes de Miranda. Ninguém, em toda a história
da Humanidade, escreveu mais obras sobre Direito, e mais eruditamente, do que
esse brasileiro, falecido em 1979.
3) A vantagem do estudo
científico do direito.
A ciência não se ocupa com generalidades frívolas, fúteis,
vaidosamente “elegantes”. A seriedade dela no estudo do Direito tem pegas na
percepção de materiais observáveis, comparáveis, experimentáveis. Esta
possibilidade provém de serem assim as coisas conhecidas pelo homem: em tudo,
no mundo jurídico também, claro está, há relação lógica, relação matemática,
física, biologia e ponto-contraponto humano (relações sociológicas). O
conhecimento do direito progride nas fileiras da ciência, desde pois que se levem
em conta essas miríades de realidades complexas; falamos, pois, dos jatos de circunvoluções de jatos de varias
contexturas. Temo-los, e incessantemente os temos, no antiquíssimo conjunto de
seres com jetos extraídos das ciências lógicas, das ciências matemáticas, das
ciências físicas e das ciências biológicas. Todas estas realidades estão
embutidas nas sociológicas (que as contêm todas), certo ainda que as realidades
sociológicas frequentemente aparecem entrelaçadas entre si, umas a implicarem e
a complicarem outras. É o caso das relações jurídicas. De modo que os estudiosos do direito, e todos
os aplicadores dele, estarão a viver de abstrações vazias em tanto quanto
prescindirem dos fatos rigorosamente examinados na interpretação dos fatos
jurídicos.
Um exemplo. No
meado de outubro de 2010 os meios de comunicação, incluída a internet, publicou
a notícia que segue.
O desembargador Vladimir
Carvalho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região (Nordeste),
determinou à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a inscrição de bacharéis em
direito que não se submeteram ao Exame de Ordem. O magistrado considerou a
prova inconstitucional. Em 2008, seis bacharéis conseguiram decisão semelhante
no TRF da 2ª Região (Rio de Janeiro e
Espírito Santo).
Diante dessas demandas, o
Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral em um processo do
Rio Grande do Sul. Ainda não há data para o julgamento. Na recente decisão, o desembargador
afirma que a profissão de advogado é a única no país em que um bacharel precisa
se submeter a um exame para exercê-la, o que contraria o princípio da isonomia.
Para ele, a prática da OAB selecionar quem é ou não advogado afronta a
Constituição, que estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O magistrado
ressalta que o texto constitucional fala em qualificação e não em seleção.
"Trata-se de situação
inusitada, pois, de posse de um título, o bacharel não pode exercer sua
profissão. Não é mais estudante, nem estagiário, nem advogado. Ou melhor, pela
ótica da OAB, não é nada. Então, conclui-se que as escolas formam profissionais
do nada e somente OAB forma advogados", afirma. O presidente nacional da
OAB, Ophir Cavalcante, afirma que a entidade vai recorrer. Para ele, o acórdão
não reflete a melhor interpretação da Constituição e tem uma visão restritiva
do papel da Ordem. "Seria até confortável não fazer o exame e ter mais de
dois milhões de inscritos, o que daria mais força para a categoria. Porém, não
estamos preocupados com quantidade e sim com qualidade", diz. A OAB conta
hoje com 700 mil inscritos. Segundo ele, o Brasil tem 1.128 faculdades de
direito e muitas têm um ensino aquém das expectativas.
Parece estarem incorretos os julgamentos favoráveis ao
bacharel formado em Direito, inconformado com o exame de ordem. O exame de
ordem está previsto em cerca de seis regras jurídicas da lei especial –
Estatuto da Advocacia e da OAB, lei 8.906 de 04 de julho de 1994.
Haveria falta de isonomia (igualdade de todos perante a lei)
se a alguns advogados se exigisse o exame, e a outros não. É argumento decerto
inconsistente o fundado na só pesquisa sobre palavras. Mas, também estas podem
ter importância; por exemplo, quando estabelecem conceitos de lógica ou de
matemática. Mesmo assim, cumpre lembrar que atualmente a Constituição Federal
de 1988 já não fala em isonomia. O que sim, há, é a igualdade de todos perante
a lei (artigo 5º). Não há nenhum tipo de desigualdade por um curso superior ter
duração de seis anos, como o de medicina, e outros com apenas cinco como o de
direito. E outros cursos de graduação há com menor número de anos de duração [37].
Para se exercer a medicina é indispensável um ano de estágio, ao passo que para
direito, comunicações, odontologia etc., não [38].
Ora bem, não parece pensável que, por
“isonomia”, todos os cursos superiores tenham a mesma duração que alguns mais
breves têm. Nem parece tolerável pelos
fatos sociais que os estudantes de medicina possam exercer a profissão sem
um ano estágio depois do 5º ano. São profissões diferentes com pressupostos faticamente
distintos para serem exercidas. A análise dos fatos sociais mostra isto. Os
fatos sociais são as relações sociológicas.
A própria exegese da norma pede ao intérprete toda a atenção às
relações sociais. Sem com elas se conferirem as ideias brandidas aqui e acolá,
surge grave risco de erro na compreensão da norma de direito posta em qualquer
sistema jurídico. Tal se dá, sobretudo, com os chamados “princípios”, porque
são regras de grande amplitude de suportes fáticos. Os suportes fáticos estão
carregados de relações sociológicas. Nas relações sociológicas há elementos das
ciências positivas, isto é, de lógica, matemática, física, biologia e sociologia.
Parece ser um perigo, a que se expõe a sociedade, haver um
bom número de pessoas carregadas de autoadmiração, abalançando-se a intérprete
ou a pesquisador sem antes terem tido um longo preparo científico.
Assemelham-se a “franco-atiradores” e a vítima é o Povo. Por isso se tem notado
que agentes públicos profissionais do Direito têm que estudar mais e estudar
sempre. Percebe-se mais hoje do que há 15 anos atrás o quanto se escreve sem
pensamento próprio. O “copiar-colar” é um vezo. Retiram-se “lições” de quem
escreveu algum livro, ou da famosa “fonte de direito” (ou de conhecimento
jurídico) que é a sacra
jurisprudência, ou seja, uma abundância de acórdãos por vezes repletos de
frases havidas como elegantes, e sem substância resistível à crítica científica.
É de reputar-se como indispensável o estudo pessoal
continuado no contato com gênios da ciência jurídica; estudar sem parar e com
muita humildade porque “sabemos muito pouco, e de quase nada”.
(1) Como ainda se estuda o
direito. Estuda-se mais ou menos como na Idade Média: na mentalidade
filosófica de inspiração aristotélica, coisas genéricas, termos vagos — bolsa
grande em que cabe coisa demais. Generalidades confundem e embora pareçam inteligentes
e “elegantes”, são vacuidades, não instruem nem constroem.
(2) Como o Direito pode
ser estudado. O direito é um modo de convivência dos animais-homens. Entre
nós, seres humanos, permita-se-nos insistir mais uma vez, os outros seis modos mais
significativos de convivência são as relações fundadas na Religião, na Moral,
na Estética, na Economia, na Política, na Ciência (conhecimento). Todas estas
relações se configuram na Natureza. Por ora quase todas se desenvolvem na Terra
(portanto, Sol e Via Láctea): logo, são realidades extramentais do universo curvo revelado por Einstein. É
impossível conhecer essas relações por dentro sem pesquisarmos os seus
conteúdos. Estes conteúdos são as relações sociais (de sete classes
principais). Só se conhece bem o Direito com o estudo da Sociologia. Estas relações
sociais são as humanas. Os seres humanos somos seres biológicos; é preciso
saber Biologia. Nos compostos biológicos latejam as relações físicas; é preciso
levar em conta a Física. As relações físicas não se podem pesquisar sem
Matemática e sem Lógica (a lógica material, não a clássica). Esse estudo é
possível porque já foi feito. O maior expoente dos fundamentos do direito (não é a “filosofia” do direito que nos tem
de interessar como fonte de saber extramental) e do direito posto é um brasileiro: Pontes de Miranda. Ninguém, na história da Humanidade, escreveu mais
obras sobre Direito e mais eruditamente, do que esse brasileiro, falecido em
1979. [39]
[1] O termo “exegese” vem do grego “ἐξήγησις”
que é tirar de dentro para fora, por para fora, “ex-por” o sentido — matéria
que inicialmente interessou em muito às religiões como na Bíblia
judaico-cristã, no Talmud (judaísmo geral), no Midrasch (judaísmo rabínico),
Alcoorão ou Corão (palavra árabe indicativa do livro sagrado do Islamismo).
[2] Alguns defeitos deste trabalho são as citações longas com a
transcrição de regras jurídicas e também de compridas lições de autores. Outro
é o fato de parecer a muitos leitores como uma matéria nova, estranha, complexa.
É uma circunstância a que não pode fugir quem lealmente se propõe a escrever em
espaço reduzido sobre assunto complexo, sim, mas havido como necessário para a
cultura jurídica dos nossos dias.
[3] EINSTEIN, Albert; INFELD, Leopold. A evolução da física. 4ª ed. Trad. Giasone Rebuá. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1980, pág. 231.
Não se pode com isso dizer que não haja regras
extrassubjetivas sobre a moral, que tudo seja "relativo" — como se
fossem só subjetividades em jogo. A moral pública negativa (=destrutiva) é a
corrupção. Os agentes públicos nasceram no seio de algum círculo social,
provavelmente vieram do seio de alguma família com as suas virtudes e com os
seus defeitos, com as suas forças e as suas.
Estes círculos sociais são realidades existentes fora da nossa mente.
[4] Mais abaixo veremos algo sobre o jeto.
[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo II, p. 89 e seguintes.
[6] Id, ibidem, p. 279-280.
[7] Ver o nosso artigo: OLIVEIRA, Mozar Costa de. Paixão, Razão e Natureza. Revista
dos Tribunais, n° 678, abril de 1992, p. 37-51. Mais largamente no nosso
livro RAZÃO, PAIEXÃO E NATUREZA, Chiado Editora, Lisboa, Portugal, setembro de
2015, 444 páginas.
[8] Para quem tem crença em Deus (no sentido judaico-cristão) o próprio
conceito de Infinito se humaniza, porque é o absoluto segundo a relatividade do
Homem. Daí a sutil observação de Goethe, falando do Deus de Abraão e de Moisés:
"conforme o Homem, assim é o seu Deus" — "Wie der Mann, so auch
sein Gott — (West Ostlicher Divan, W. G. Verlag. Munique, 1958, p. 204).
[9] Ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, páginas 229-240.
[10] Ver DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário
jurídico. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 437; também NÁUFEL,
José. Novo dicionário jurídico
brasileiro. 4ª ed. rev. at. amp. 3 v. Rio de Janeiro: Editor José Konfino,
1965, t. I, p. 71.
[13] Ver Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969, tomo 31, p. 5-450.
[14] O negócio jurídico subjacente a
esses títulos são em geral contratos administrativos de mútuo, celebrados com o
Público (incluída a antecipação de receita de quem terá no futuro tributo a
pagar). Podem ter por eficácia o dever estatal de pagar renda proveniente da
dívida flutuante, ou da consolidada. A distinção entre elas é dada hoje pela
L.R.F. — Lei Compl. nº 101/2000. Consolidada é a dívida cujo pagamento é
previsto para mais de doze meses, ou a de qualquer tempo mas cujo pagamento
conta com receita prevista no orçamento seguinte à emissão da apólice, ou ainda
a dívida da União por título emitido pelo Banco Central. Ver também
Logo, unilateral é o negócio jurídico da criação e
circulação desses títulos, não o contrato que lhes deu origem (negócio jurídico
subjacente).
[15] Não há lugar neste trabalho
para o estudo exaustivo da
classificação das regras jurídicas nem dos suportes fáticos. Dissemos o
bastante para o nossos fins. Não se ignora todavia a sua grande importância nos estudos jurídicos para todos
os profissionais do Direito. A
classificação das normas arranca do Direito das Gentes para o direito interno.
Nesse sir supraestatal há as regras jurídicas de sobredireito (=regras a respeito de outras regras) e de direito
substancial. Neste, as de direito processual e as de direito material. Este, de
direito público (como o constitucional, tributário, administrativo) e as de
direito privado. Em todas as classificações encontram-se as cogentes, as
dispositivas e as interpretativas – são da maior importância quando se interpretam os contratos
administrativos. E muitas mais há com funções diferentes umas das outras: donde
a sua variedade e relevância no trato constante com o processo social de
adaptação específico do direito.
Similarmente, haverá o profissional, e qualquer
pessoa do Povo, de estar a par da classificação das partes do mundo real que o
direito de cada tempo e lugar vai selecionando. Por outras palavras, temos de
ter consciência dos suportes fáticos. Quadra repetir em resumo: vêm-nos eles de
Religião, Moral, Artes, Direito, Política, Economia e Ciência (coloca-se aí o
próprio direito porque partes do direito entram em outras partes por meio de
nova regra jurídica incidente). Estão aí as fontes originárias da vida
jurídica. Esse conjunto esgota a capacidade salutar de o direito servir à vida
como processo social de adaptação dos mais importantes, com os outros seis que
acabamos de mencionar.
[16] Ver do mesmo Pontes de Miranda,
Tratado de Direito Privado, vol.
39, páginas 5-376. Respectivamente: v. 39, 377-390; 39, 391-432; v. 40, 5-425;
v. 41, 249-280; 41, 377-420; v. 42, 5-118; 42, 119-168; 42, 169-214; 42,
259-316; 42, 317-407.
Note-se que, grosso modo, foram dez
negócios jurídicos estudados em quadro volumes com cerca de 400 páginas cada
um; média de 160 páginas a cada espécie de negócio jurídico. Aproximadamente
são 150 trabalhos consultados pelo autor em cada tomo, cerca de 600 ao todo, 60
em cada negócio jurídico.
Sempre arredondando têm-se ainda, para um só
volume, em média 160 estudos de fontes do direito romano, 42 fontes
legislativas diferentes de Portugal e Brasil, média de 84 artigos de códigos de
aproximadamente 10 países diversos (especialmente da Alemanha). Estes dados
aproximados dão uma idéia da riqueza desses estudos e, o que mais nos
interessa, da rica complexidade dos traços característicos de um negócio
jurídico, um dos quatro tipos de fato jurídico.
[17] Tratado de direito privado. 60
tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969. Mencionamos de modo especial os tomos
de 44 até 52. São mais nove tomos de aproximadamente 400 páginas cada qual ,
com a mesma congérie de bibliografia, de estudo comparado do direito, de
análise de jurisprudência de vários Povos do mundo. Mais de 3.600 páginas de
complexo material jurídico, ao modo apontado acima, organizado de modo digesto.
Ora, aí se encontram profusamente estudados mais os seguintes contratos de
direito privado, de que se pode o Estado servir com observância das regras
jurídicas constitucionais mencionadas. Eis a lista, de mais de 50 contratos de
direito privado, que se podem (quase todos) tornar contratos de direito
administrativo.
Tal o caso dos contratos de expedição, e mais os
que seguem: Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de
crédito. Constituição de renda. Comunidade. Edição. Representação teatral,
musical e de cinema. Empreitada.Contrato de transporte. Contrato de parceria.
Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais,
lacustres e aeronáuticos. Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro
de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de
universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de
doação. Contrato de hospedagem. Contrato de locação de serviços. Contrato de
trabalho. Contrato coletivo do trabalho.
Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Contrato
de trabalho rural. Contrato de sociedade por ações. Sociedade em comandita por
ações. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Negócios
jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de
propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de
títulos e outros valores mobiliários.
[18]
Sobre a representação temos duas regras jurídicas importantes do código civil:
art. 115 — Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado e art. 116 — A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.
art. 115 — Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado e art. 116 — A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.
[19] Estudos rigorosos do fato jurídico ilícito em todas as suas
modalidades, no direito privado e no direito público, sempre com precisão de
conceitos, ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, t. I,
§ 32, página 95 e seguintes; t. I, § 63, página 212 e seguintes; t. I, § 99;
página 424 e seguintes; t. II, § 163, página 193 e seguintes; t. II, § 166,
página 213 e seguintes; t. V, § 621, página 464 e seguintes; t. XXVI, § 3.104,
página 19 e seguintes; t. XXVIII, § 3.347, página 279 e seguintes; t. XLVIII, §
5.147, página 236 e seguintes; t. XLIX § 5.208, página 253 e seguintes; t. LII,
§ 5.242, página 395 e seguintes e, finalmente o tomo LIII em diversas
passagens, notadamente quando o autor trata dos fatos ilícitos absolutos tanto
do Estado e dos servidores.
[20] Sobre invalidades no direito privado veja-se Pontes Tratado de Direito
Privado, tomo IV. São aproximadamente 500 páginas, 394 obras consultadas de
aproximadamente 350 atores diferentes. Há remissões a outros sistemas jurídicos
diversos do sistema jurídico brasileiro. Assim: direito romano (180 remissões),
direito reinícola (8), direito alemão (46) direito suíço (15), austríaco (8), argentino (30), francês (8),
italiano (21), português (3), russo (4), sionês (2), chinês, prussiano e
uruguaio (uma cada um). Nos Comentários ao Código de Processo Civil, contados
todos os passos, em que estuda nulidades, são cerca de 200 páginas.
Isto mostra a densidade, a natural complexidade e
delicadeza técnica das questões diante das quais o profissional do Direito
precisa de grande cuidado na prática da sua profissão.
[21] “Expectativa de direito ” ou “mera expectativa de direito” não é direito, e sim situação fática. Exempo:
a situação do herdeiro antes da morte do futuro autor da herança . Ainda não há
aqui irradiação de eficácia jurídica, simples matéria de curso de tempo.
[22]
Cuidado com as regras jurídicas sobre caducidade (“decadência”): artigos
207-211. Caducidade é extinção de direito, e não exceção — esta nada extingue,
senão que apenas põe o titular em situação superior à do adversário, de tal
modo que lhe pode paralisar a eficácia jurídica, impedindo-lhe o respectivo
exercício.
[24] Estes conceitos foram
retirados de trabalhos de lógicos profissionais, que encontramos na internet.
[25] Ver FERREIRA, Pinto. Princípios gerais do direito constitucional
moderno. 5ª ed. amp. at. 2 v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. vol
I. p.46 (in médio) p.50-54.
[26] Ver Pontes de Miranda, Sistema
de ciência positiva do direito, II, p. 102-109.
[27] Pontes de Miranda, Sistema de
ciência positiva do direito, tomo
II, p. 112-114.
[28] Ver “Méditations métaphysiques, números 3 e 5.
[29] Pontes de Miranda, Sistema,
tomo II, p.117-118.
[30] Pontes de Miranda, Sistema, II, p. 119-128.
[31] Ver NÁUFEL, José. Novo
dicionário jurídico brasileiro. 4ª ed. rev. at. amp. 3 v. Rio de Janeiro:
Editor José Konfino, 1965, tomo II, 318 e IV, 357.
[32] http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:U-GAcWOSPJEJ:www.hinaus-mein-volk.de/PASSWORT/Hermeneutik.php%3FPHPSESSID%3D4965043c70d722177c1662ef47f1bd9c+%22%E2%80%9CDie+Hermeneutik+%28von+griech.+%E1%BC%91%CF%81%CE%BC%CE%B7%CE%BD%CE%B5%CF%8D%CE%B5%CE%B9%CE%BD+[...]&cd=5&hl=pt&ct=clnk
[33] CREIFELDS, Carl. Rechtswörterbuch.
13te. Auflage. München: C. H. Beck’s Verlagsbuchhandlung, 1996, página 608 cc.
692-693. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer, 1991, longamente: p.
11-188. LARENZ, Karl. ibidem, p. 313-316. Idem, p. 316. Ora bem, a
proscrição desse critério de “vontade do legislador”, como o da “vontade da
lei”, foi profusamente estudada, com aceitação na Alemanha de então, em 1921:
Pontes de Miranda, Subjektivismus und
Voluntarismus im Recht. Sonderdruck aus Archiv für Rechts-
und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4, Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543. LARENZ, op. cit., p. 333-338. Ernst Cassirer é havido como o principal
representante da Escola de Marburgo, fundada por Hermann Cohen. Ver UEBERWEG, Friedrich. Grundriss der Geschichte der Philosophie,
tomo IV, Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (13. Auflage), 1951, página 443. CASSIRER, Ernest. Die philosophie der Aufklärung.
Hamburg: Felix Meiner Verlag, 1998, p. 313-318. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed.,
4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. IV, páginas 77-92. CASSIRER, 361-367.
CASSIRER, 324-339. UEBERWEG, Friedrich. Grundriss der Geschichte der
Philosophie, tomo IV, páginas 443-444. Ver a respeito, SCHWARTZENBERG,
Roger-Gérard. Sociologie politique:
éléments de science politique. 30ª ed. Paris: Montchrestien, 1977, p.
475-659.
Para tanto veja-se GÉNY, François. Science et Technique en Droit privé positif,
Paris, 1921, III, página 18 (onde discute a dicotomia “donné” e “construit”) apud Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito,
2ª. ed., tomo III, página 252. Este cuidado consta de capítulo de livro:
FÁVARO, Diocélia da Graça Mesquita. A
formação do jurista, in FREITAS, Vladimir Passos (coord.). Direito em Evolução. Curitiba: Juruá.
2000.
Sobre a filosofia do „Als Ob“ (= „Como Se“) e
sobre as suas aplicações, da matemática às ciências sociais, ver UEBERWEG,
Friedrich. Grundriss der Geschichte der Philosophie (tomo I) Basel: Benno Schwabe &
Co. Verlag (13. Auflage), 1953. (tomo II) Graz: Akademische Druck- u.
Verlaganstalt (12. Auflage), 1951. (tomo III) Graz: Akademische Druck- u.
Verlaganstalt (14. Auflage), 1953. (tomo IV) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt
(13. Auflage), 1951. (tomo V) Graz: Akademische Druck- u. Verlaganstalt (13. Auflage), 1953. Ueberweg, IV, 410-416. PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Sistema de ciência positiva
do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, tomo I, página
20. THEODOR STERNBERG, Allgemeine
Rechtslehre, Leipzig, 1904, 23; Einführung in die Rechtswissenschaft,
Berlin und Leipzig, 1920, I. 21 : "... der Grund, weshalb die sozialen
Normen gelten, liegt stets in der sittlichen Ueberzeugung von ihrer
Richtigkeit, in ihrer Anerkennung". — ERICH JUNG, Rechts- und Rechtsgewissen, Archiv für civilistische Praxis, 118
(1920), 16 e 19. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. 2ª ed., 4 tomos. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1972, tomo I, página 286.
[34] Ver >>
**http://www.direitonet.com.br/blog/exibir/171/Liminar-declara-exame-de-ordem-inconstitucional-veja-a-decisao,
além de outros julgados.
[36] Sobre medicina, >>
[38] Sobre medicina ver >>
[39] Registram-se 35 trabalhos sobre
este autor. Leia-se aqui, a seguir, a relação (incompleta) de suas obras:
Ciência do Direito
Die
Zivilgesetze der Gegenwart, Band III: BRASILIEN (Eileitung von dr. Pontes de Miranda),
unter Mitwirkung von dr. Pontes de Miranda
u. dr. Fritz Gericke, herausgegeben von dr. Karl Heisheimer Subjektivismus und Voluntarismus im Recht. Sonderdruck
aus Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band XVI, Heft 4,
Berlin-Grunewald, 1921, p. 522-543 À margem do direito. [Rio de
Janeiro]: Francisco Alves – Aillaud, Alves, 1912 Begriff des Wertes und zociale Anpassung (1922) Brasilien. Rechtsvergleichendes
Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes. Erster
Band. Berlin, 1929, p. 810-840 Os novos
rumos do direito (conferência proferida na Universidad de Chile). Rio de
Janeiro: Freitas Bastos Spicer & C., 1923 Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (em homenagem ao Prof. E.
Zittelmann no seu ano jubilar). Berlin, 1922, passim Sistema de ciência
positiva do direito. 2ª ed. 4 v. Rio de Janeiro: Borsói, 1972.
Dogmática jurídica
Les conflits
de qualification. Revista
dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo I, ano I, p. 13-23, mar. 1934 Droit intertemporel du droit international
privé. Revista dos Juízes e Juristas
brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 21-38,
s.d La compétence législative de droit
international privé. Revista dos
Juízes e Juristas brasileiros sob a direção de Pontes de Miranda: Ciência do
direito. s.l.: s.e., tomo III,
ano I, p. 11-16, s.d. Natureza jurídica e
efeitos da “fraude à lei” em direito internacional privado. Revista de Critica Judiciaria. Rio de Janeiro: s.e., ano X, v. XVIII, nº 1, p.
1-14, jul. 1933 La conception du droit
international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil. Recueil des Cours de l’Académie de Droit
international de la Haye. Tomo
39. Haia, 1932 p. 555-672 La
création et la personnalité des personnes juridiques en droit international
privé. Mélanges STREIT, Athènes, 1939 Natura giuridica della decisione di
incostituzionalita. Padova:
Cedam. Casa Editrice Dott. A. Milani, 1953 Problemas
de direito processual interlocal. Revista
dos Juízes e Juristas brasileiros: Ciência do direito. s.l.: s.e, tomo I, ano I, p. 191-202 Definição, natureza e posição sistemática do direito penal
internacional. Revista de Direito
Processual. s.l.: s.e., v. 1, nº
III, p. 506-519, jun. 1933 Direito de
Família. 3a. ed., três
tomos, Rio de Janeiro: s.e., 1947 Da
promessa de recompensa. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Das obrigações por atos ilícitos.
2 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1927 Dos títulos ao portador. 2ª ed. 2 tomos. Rio de Janeiro: s.e.,
1921 Tratado dos testamentos. 5 tomos. Rio de Janeiro: s.e., 1930 Tratado de direito cambiário. 2ª ed. 4 tomos. Rio de Janeiro: s.e.,
1954-1955 Tratado de direito predial. 2ª ed. 5 tomos. Rio de Janeiro: Editor
José Konfino, 1953 Embargos, prejulgados
e revista no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro: s.e., 1937 Dez
anos de pareceres. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, v. 1, 2 e 3 –
1974 v. 4 – 1975 v. 5, 6, 7, 8 e 9 – 1976 v. 10 – 1977. Questões
forenses. 8 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi, tomos I e II –
1957 tomos III e IV – 1958 tomo V – 1959 tomos VI e VII – 1962 tomo VIII –
1965. Tratado de direito privado. 60 tomos. Rio de Janeiro: Borsoi,
tomos I, II, III e IV – 1954 tomos V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV
– 1955 tomos XV, XVI e XVII – 1956 tomos XIII e XIX – 1957 tomos XX, XXI, XXII
e XXIII – 1958 tomos XXIV, XXV e XXVI – 1959 tomos XXVII, XXVIII e XXIX – 1960
tomos XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV e XXXVI – 1961 tomos XXXVII,
XXXVIII, XXXIX, XL e XLI – 1962 tomos XLII, XLIII e XLIV – 1963 tomos XLV, XLVI
e XLVII – 1964 tomos XLVIII, XLIX e L – 1965 tomos LI, LII e LIII - 1966 tomo
LIV – 1967 tomos LV e LVI – 1968 tomos LVII, LVIII, LIX e LX – 1969. Tratado das ações. 7 tomos. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I – 1970 tomo II
– 1971 tomo III – 1972 tomo IV – 1973 tomo V – 1974 tomo VI – 1976 tomo VII –
1978. Comentários à constituição dos E.
U. do Brasil. 2 tomos (Tomos I e
III). Rio de Janeiro: Editora
Guanabara, 1934. Comentários à
Constituição de 10 de novembro de 1937.
(1º e 3º tomos). Rio de Janeiro: s.e., s.d. Comentários à Constituïção de 1946. 2ª ed. rev. aum. 5 v.
São Paulo: Max Limonad, 1953. Comentários à Constituição de 1946. Tomo VIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962.
Comentários à Constituição Brasileira de
1967, com a Em. 1/69. 6 tomos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo I, II, III e IV – 1970 tomo V – 1971
tomo VI – 1972.Tratado da ação
rescisória das sentenças e de outras decisões. 5ª ed. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1976. Comentários ao código de processo civil {de 1939}. 2ª ed. 15
tomos. Rio de Janeiro: Forense, tomos I, II e III – 1958 Tomos IV, V, VI, VII,
VIII e IX – 1959 tomos X e XI – 1960 tomos XII, XIII e XIV – 1961 tomo XV –
1962. Comentários ao código de processo civil (de 1973). 2ª ed. rev. aum. 17 tomos, 3a. ed., 1a. tiragem. Rio de
Janeiro: Forense, 1996. Atualizados por Sérgio Bermudes, tomos I-VI. Tratado de direito predial. 5 v. Rio de Janeiro: Editor José
Konfino, v. 1 e 2 – 1947 v. 3 – 1948 v. 4 – 1952 v. 5 – 1953. Conceito e importância da unitas actus no
direito brasileiro. Rio de
Janeiro: Editor A. Coelho Branco Filho, 1939. Naturalidade de origem e
naturalização no direito brasileiro. 2ª
tiragem aum. Rio de Janeiro: Editor A. Coelho Filho, 1936. Natura giuridica della
decisione di incostituzionalità. Padova: CEDAM, 1953.
Antropologia
Condições
exigidas a uma boa theoria do totemismo. Separata dos Annaes do XX Congresso
Internacional de Americanistas – Rio
de Janeiro, Brasil – 20 - 30 ago. de 1922. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1924.
Filosofia científica
Espaço, tempo, matéria (um dos problemas
filosóficos da relatividade generalizada). O
Jornal, 6-05-1925 Garra, mão e dedo.
São Paulo: Livraria Martins Editora, 1953 Meditações
Anti-cartesianas. Revista Brasileira
de Filosofia [do Instituto Brasileiro de Filosofia]. São Paulo: Secretaria
da Cultura do Estado de São Paulo, v. XXXI, nº 121, jan./mar., 1981, p.
3-13 O
problema fundamental do conhecimento. 2a ed. Rio: Forense, 1972 Por que
filosofar? (Revista Brasileira de
Filosofia, v. XIII, fasc. 52, 1963 – p. 471-495) Vorstellung vom Raume. Atti
del V Congresso Internazionale di filosofia. Napoli, 1925.
Filosofia
(no sentido tradicional – obras classificadas pelo autor como
“literárias”).
Epiküre der
Weisheit. 2. Aufflage. München: Griff-Verlag, 1973. A sabedoria da inteligência. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio,
p. 147 – 221, 1960. A sabedoria dos instintos. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio,
p. 9 – 140, 1960. O sábio e o artista. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio,
p. 227 – 264, 1960.
Língüística
Substrato ou
substracto? Revista de Língua Portuguesa: Archivo de
Estudos Relativos ao Idioma e Literatura Nacionaes. s.l.: s.e., nº 21, jan. 1923.
Literatura
Inscrições da
estela interior, s.l.: s.e., 1930. Penetração (poemas), ed. de luxo,
1930. Poèmes et chansons. Principado de Mônaco: Editions Sylfa, 1969. Poems
sinfonia humana, pequenas poesias, petites chansons. s.l.: s.e., , s.d. Suite
des musiciens, musicians’ suit. s.l.:
s.e.,p. 333-424 s.d.
Política
Introducção
á polìtica scientìfica. Paris: Livraria Garnier, 1924. Nota:
2a ed. – Forense, ,1983.
Sociologia
A influência
portuguesa no direito brasileiro. Separata de Jurídica, Revista da Divisão Jurídica do Instituto do
Açúcar e do Álcool. Edição
Bilíngue. Rio de Janeiro: GB, Português – 1972 Alemão – 1973. Anarchismo, communismo, socialismo. Rio de Janeiro: Editores Adersen, s.d.Democracia, liberdade, igualdade: os três
caminhos. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1979. Direito á educação. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Direito à subsistência e direito ao
trabalho. Rio de Janeiro: Alba, s.d. Introdução à sociologia geral. Rio de
Janeiro: 2a. ed., Forense, 1980. Introducção à sociologia geral.
Rio de Janeiro:
Pimenta de Mello e Cia, 1926.Los
principios y leyes de simetria en la sociologia general. Madrid, 1925. Méthodo de anályse sociopsicológica. Rio de Janeiro, 1925. (esgotada e desaparecida). Moral do futuro. Rio de Janeiro: Editores F. Briguiet e Cia, 1913. Os novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Alba, 1933. Panorama das teorias sobre a moral. Revista Brasileira de Filosofia. São
Paulo: Secretaria da Cultura do Estado de São Paulo, v. XVI, fasc. 63: 323-361,
jul./set. 1966. Visão sociológica da
constituição de 1937. Revista
Forense. s.l.: s.e., p.19-22,
jun. 1938.
História do direito
Fontes e
evolução do direito civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. História e prática do
“habeas corpus”. 7ª ed. Tomos I e
II. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1972.
Política científica
Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932.
Diversas
CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das acções. Edição
íntegra, annotada, de accordo com o código civil brasileiro pelo advogado DR.
PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Editor Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918.
MITTERMAYER, C. J. A. Tratado da prova
em matéria criminal. 3ª ed. at. por
Pontes de Miranda. Trad. Alberto Antonio Soares. Rio de Janeiro: Jacinto
Ribeiro dos Santos, 1917. PÉRICLES, Silvestre. Justiça militar em tempo de guerra. Prefácio de PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: s.e., 1935. Pousada. (Contrato de hospedagem). s.l.: s.e., p. 149-159, s.d. A saisina no direito brasileiro. Revista dos Juízes e Juristas brasileiros
sob direção de Pontes de Miranda : Ciência do direito. s.l.: s.e., tomo II, ano I, p. 115-147, s.d. Consultas e pareceres: funcionário público. s.l.: Revista
dos Tribunais, p. 559-571, 1951. Conteúdo
do ato jurídico administrativo. Revista
de Direito da Procuradoria Geral. Distrito
Federal: s.e., p. 22-25, 1955. Edifício
de apartamentos. s.l.: s.e., p. 211-317, s.d. Estado de sítio e estado de guerra. s.l.: s.e., p. 28-43, s.d. Estudos sobre o novo código de processo
civil. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. Poder estatal. Poder Constituinte. Poderes Constituídos. Suplemento “Archivo Judiciário”. Rio de Janeiro: s.e., v. 78, abr.
1946. *[Nota: O volume 77 não foi encontrado na Faculdade do Largo São
Francisco]. Pretensão à tutela jurídica,
pretensão processual e pretensão objeto do litígio. Revista Forense. s.l.:
s.e., v. 171, p. 21-30, s.d. Relação
jurídica. s.l.: s.e., p. 88-128, s.d. Relaxamento da prisão ou da detenção. s.l.: s.e., p. 132-133, s.d. Religião. s.l.: s.e., p. 133-147, s.d. Remédio jurídico processual. s.l.: s.e.,
p. 149-159, s.d. Repouso. s.l.: s.e.,
p. 353-356, s.d. Sigillo pericial dos
médicos legistas. Revista do Supremo
Tribunal. s.l.: s.e., v. 16, p.
363-373, 1918.
Nenhum comentário:
Postar um comentário